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  • 15 septiembre 2014

    La obligación de la empresa de volver a contratarte.


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    Septiembre y octubre son épocas habituales de "recontratación" de personal. Por ejemplo en centros de enseñanza privados o concertados, academias y otros diferentes centros de enseñanza reglada o no reglada. Otras típicas épocas de recontratación son el comienzo de la primavera o el verano; por ejemplo en extinción de incendios forestales, hoteles de playa, piscinas y diferentes chiringuitos del sector de la hostelería. Incluso es época de recontratación el comienzo del invierno, por ejemplo en las estaciones de esquí y diferentes negocios relacionados con las mismas.

    La situación que se comenta en este nuevo artículo de Laboro es la siguiente: el trabajador ha estado contratado en el mismo sitio al menos en la "temporada" anterior y espera que le vuelvan a contratar en la siguiente pero a la empresa "se le olvida" contratarle o directamente le comunican que no lo van a hacer, curiosamente siempre o casi siempre de forma verbal. Da lo mismo que hablemos de un restaurante, de un hotel, de un colegio o de lo que sea. Entonces el empleado se pregunta si es o era obligatorio que volvieran a contratarle. Pues bien: sí que es obligatoria la recontratación en la inmensa mayoría de los casos. Mejor dicho, en la inmensa mayoría de ocasiones el trabajador ya tiene realmente un contrato vigente e indefinido desde el primer día de la primera temporada en la que fue contratado; pero él no lo sabe y la empresa lo niega. Vamos a explicar esto con mayor detalle:

    Como ya se ha escrito centenares de veces en Laboro, todo contrato laboral es indefinido por defecto. Dicho con otras palabras: el contrato temporal es legalmente la excepción que debe justificarse en una causa válida de temporalidad. Es la empresa la que debe probar que esta causa existe, que es válida como tal y que además el contrato reúne el resto de requisitos de forma para que sea válido como contrato temporal. Si no lo pueden hacer, el contrato se convierte en indefinido automáticamente. Más información al respecto en el artículo sobre los contratos temporales en fraude de ley, cuya lectura es necesaria para comprender lo que estás leyendo.

    Pero como todo el mundo sabe, en muchísimas ocasiones el hotel de Sierra Nevada no le hace contratos indefinidos a sus limpiadoras de invierno, ni el restaurante de Benidorm le hace contratos indefinidos a sus camareros de verano. Incluso en muchas ocasiones el colegio privado de niños con corbata no le hace contratos indefinidos a sus profesores. No... les hacen un contrato temporal porque es lo que hace todo el mundo, habitualmente del tipo por obra o servicio o bien del tipo eventual por circunstancias de la producción. Pero que lo haga todo el mundo no quiere decir que esté bien hecho y desde luego tampoco quiere decir en absoluto que el juez o el inspector de trabajo lo fueran a pasar por alto llegado el caso, es decir llegada la demanda o la denuncia.

    ¿Esto quiere decir que este tipo de negocios tengan que hacer contratos indefinidos a todo el mundo y pagar despidos cuando finalice la temporada? Tampoco, porque no todos los contratos indefinidos son ordinarios a jornada completa. En la gran mayoría de ocasiones, a este tipo de trabajadores les corresponde un contrato indefinido fijo discontinuo o bien un contrato indefinido a tiempo parcial. A ver si los empresaurios y los trabajadores entienden bien esto y no como les convenga. Esto no quiere decir que su obligación moral de niños buenos que fueron a colegio con corbata sea hacer un contrato indefinido de este tipo en vez de uno temporal, pero que después de todo lo puedan elegir. No. Esto lo que quiere decir es que si le hacen un contrato temporal donde corresponda un contrato indefinido de este tipo o de otro le estarán haciendo un contrato en fraude y un contrato temporal en fraude equivale a uno indefinido. Entendamos esto bien también. No es que se transformara en un contrato indefinido si la empresa lo reconociera o si el juez lo sentenciara o si el inspector lo dispusiera o si Laboro lo pusiera en un artículo. Es que sería un contrato indefinido directamente por la vía de los hechos desde el mismo día de la firma de ese contrato. A ver si así: firmar un contrato temporal en fraude es lo mismo que firmar un contrato indefinido.

    Con un contrato indefinido ordinario se trabaja todo el año, pero con un contrato indefinido fijo discontinuo o a tiempo parcial se trabaja una parte del año, pero eso no quita que sean indefinidos. La diferencia entre el indefinido a tiempo parcial y el fijo discontinuo es que la temporada de trabajo de aquel es en fechas ciertas mientras que la de éste es en fechas inciertas.

    Por ejemplo, el contrato de un camarero de un hotel de verano sería indefinido fijo discontinuo, porque no todos los años se inicia ni acaba la temporada de verano en las mismas fechas, pero sí que es cierto que todos los años hay verano. Por tanto el contrato de este camarero debe ser indefinido, porque todos los años hay verano, pero no ordinario sino fijo discontinuo porque la necesidad de trabajo no es permanente sino intermitente en fechas inciertas.

    Un ejemplo de contrato indefinido a tiempo parcial sería el del socorrista de una piscina que abre todos los años el 1 de julio y cierra todos los años el 31 de agosto. Es indefinido porque abre todos los años, pero no es ordinario sino de tiempo parcial porque la necesidad de trabajo no es permanente sino intermitente en fechas ciertas.

    Entonces llegamos a la conclusión que en la gran mayoría de ocasiones, el empleado de temporada tiene un contrato indefinido de tipo fijo discontinuo o de tipo tiempo parcial por la vía de los hechos; aunque en el papel diga que es un contrato temporal por obra, temporal eventual o incluso un contrato de formación, de prácticas o cualquier otro tipo de contrato que le haya apetecido hacerle al empresaurio. ¿Entonces qué pasa? Pues pasa que no hay problema alguno mientras que le sigan "recontratando" cada temporada en la piscina, en el colegio, en el hotel o donde sea. Es decir, que el hecho de seguir firmando contratos temporales no hace que deje de ser indefinido por la vía de los hechos. En cambio, se produciría un despido improcedente o incluso nulo si al empresaurio se le olvidara recontratarle, le diera largas o le comunicara verbalmente o por escrito que este año ya no le hace falta.

    Normalmente el empresaurio olvidará contratarte o te dirá que lo va a hacer el mes que viene o que tiene un proyecto cojonudo en el que te va a meter y por eso no te mete en lo de antes, o te dirá que la cosa está mu mala pero que va a montar otra empresa y te va a contratar con aumento de sueldo, etc. etc. El empresaurio a veces no es gilipollas del todo y aprende con la experiencia, en forma de indemnizaciones de despido improcedente, que es mucho mejor no decirle al empleado que realmente le está despidiendo, sino contarle una milonga y los padefos no solo no se enteran sino que hasta le dan la razón incluso votando. ¿Tú que puedes hacer? No necesitas mendigarle nada a ningún empresaurio. Como ya se ha indicado, ya tienes contrato, por lo que si se reinicia la temporada sin ti se habrá producido lo que se conoce como "despido tácito", es decir un despido real pero sin que el empresaurio lo haya reconocido como tal y sin que lo comunique, pero despido al fin y al cabo y por tanto tan impugnable ante los juzgados de lo social como cualquier otro.

    Resumen final: si la temporada se reinicia sin ti tienes un plazo de 20 días hábiles para interponer demanda de impugnación de despido siempre que tu situación reúna los requisitos para que pueda considerarse que tenías o tienes un contrato indefinido fijo discontinuo o de tiempo parcial. Entonces, si así fuera, el juez calificará del despido como improcedente o nulo e incluso en estos casos hay muchas más posibilidades de nulidad que en otros despidos. Pero lo que no debe pasar, siempre que se cumpla la condición anterior, es que califique como procedente un despido que ni siquiera ha sido comunicado como tal despido, con lo que es imposible que reúna los requisitos mínimos. Más información en el artículo sobre tipos de despido.

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    8 comentarios:

    Marcos Fernandez dijo...

    Muchas gracias por el artículo. Muy claro y bien explicado. Y no tenía ni idea de estos casos de fijos discontinuos.
    ¿Adquiriría también estos derechos un docente a quien llamen de una academia para dar un curso o un seminario en caso de que se convoque (que puede no ser todos los años), o un técnico especialista a quien llamen cada vez que haya que poner a punto un equipo (lo que puede ser necesario 3 veces un año, pero ninguna al año siguiente)?
    Es decir, aquellos casos en que no esté claro cuándo sería la reincorporación, pero el trabajador pueda enterarse de que ha habido una situación en la que antes le contrataban (convocatoria de curso, avería...), y en un momento dado no.

    Carlos Rosón dijo...

    A ver si lo he entendido ¿aunque el contrato de temporada dure dos meses y te finiquiten se considera que eres indefinido discontinuo? ¿Tambien pasa con los contratos de sustitución por vacaciones cuando se esta en una bolsa de trabajo?
    Por cierto un articulo sobre los derechos de los trabajadores en bolsa de trabajo se agradeceria: Muchas gracias

    Luis Vinaixa dijo...

    Gracias por el articulo, aqui en Baleares de donde te escribo nos es de gran utilidad. Tengo una duda, si un hotel abre al principio de la temporada de verano, evidentemente no llama a toda la plantilla a la vez, la va llamando según tiene previstas las reservas, por lo tanto la pregunta es ¿Cuando comenzaría a contar el plazo de 20dh para demandar en caso de que no te llamasen?. Muchas gracias

    Laboro dijo...

    El plazo comienza a contar en el momento en que deban haberte llamado y no te llamen. Otra cosa es cuándo sea ese momento en cada caso, que haría necesario analizarlo, pero se puede deducir de las fechas o circunstancias en las que se hubiera producido el llamamiento en temporadas anterior.

    sergi dijo...

    En caso similares como el expuesto en el artículo, ¿ en que motivos podriamos basarnos para que el despido se reconociera nulo o subsidiariamente improcedente?
    Ya que el despido improcedente si lo veo posible por incumplir si no te vuelven a llamar los requisitos inherentes formales al despido, pero el despido nulo¿ no es por discriminación? ¿ qué seria disriminación respectoa los trabajadores fijos?

    pcc2 Cc dijo...

    Que buen trabajo estáis haciendo.

    1.- ¿para que al trabajador lo reconozcan como indefinido discontinuo en una empresa, tiene que poner una demanda judicial, o con una denuncia a la inspección de trabajo es suficiente?
    2.- en caso de poner una demanda judicial, ¿primero tiene que mandarle un escrito a la empresa como previo a la vía judicial?

    Gracias.

    Paulina MENDEZ VALENCIA dijo...

    Me gustaría saber cuanto tarda más o menos el proceso desde que se interpone la demanda hasta que se dicta sentencia.

    Laboro dijo...

    Depende del tipo de demanda y del juzgado que te toque.

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