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  • 29 abril 2011

    Demanda por diferencias salariales.

    Cuando en vuestro trabajo os pagan menos de lo que dice el convenio, porque os hayan puesto una categoría inferior a la real y/o porque se hayan "equivocado" de convenio, podéis esperaros a demandarles después de iros o de que os echen. Desde el día 11/12/2011 en que entró en vigor la nueva LJS se puede reclamar la cantidad y el despido en la misma demanda y sólo habrá un juicio y una sentencia

    La cantidad que podéis cobrar es tan grande que muchas veces ni os la creéis y por eso no demandáis, pero la realidad es que la demanda de reclamación de cantidad es de las más fáciles de ganar pero en ocasiones es de las más difíciles de redactar y preparar el juicio, por el tema de los cálculos. Por eso algunos "profesionales" os aconsejarán llegar a un acuerdo simplemente porque es mucho menos trabajo para ellos, no porque sea difícil de ganar.

    Vuestra estrategia podría ser más o menos así, aunque siempre habría que analizar el caso particular por si acaso:

    1. Durante toda vuestra estancia en la empresa acumuláis pruebas de vuestras funciones reales. Es muchísimo más fácil de lo que creéis. Las grabaciones ocultas son válidas como prueba. Cualquier teléfono actual graba vídeos, fotos y audio. A buen entendedor... Como pruebas o indicios también pueden valer la oferta de empleo por la que os contrataron, sobre todo si es fue por una carta del Servicio de Empleo o un anuncio en el periódico. Si es en una página web se puede ir a un notario para que levante acta, que eso va a Misa. Por supuesto también valen los testimonios de empleados, clientes, exempleados, proveedores, vecinos...
    2. Si la empresa se ha "equivocado" de convenio para pagaros menos, tenéis que recoger pruebas de cuál es la actividad real de la empresa. Es muy sencillo: anuncios, folletos publicitarios, presupuestos, facturas, tickets...
    3. Cuando tengáis pruebas tendréis la escopeta cargada y la podréis disparar cuando queráis, antes o después de que os echen o de iros. Sólo hay que tener la precaución de firmar cualquier despido o finiquito poniendo "no conforme" y la fecha real de entrega en todas las hojas de la carta.
    4. La demanda vendría a decir decir: "Señor Juez, me han pagado X como demuestran mis nóminas o ingresos bancarios, pero según el convenio correcto y estas pruebas me tenían que haber pagado Y. Por tanto me deben Y-X multiplicado por 12 y a la SS le deben la cotización de Y-X multiplicada por 48. Como la indemnización la han calculado con X en vez de con Y, el despido es improcedente". Lo del 12 es porque sólo se pueden reclamar diferencias salariales de un año atrás y lo del 48 es porque de cotización se puede reclamar de 4 años atrás.

    Veamos un ejemplo, basado en una oferta de empleo inventada pero que podría ser tan real que es casi seguro que hoy mismo habrá publicadas ofertas similares en cualquier web de empleo:

    Empresa de ingeniería precisa AUXILIAR ADMINISTRATIVO. Imprescindible licenciado en Económicas o Empresariales, dominio de Office, ContaPlus y NominaPlus y al menos 3 años de experiencia en puesto similar. Salario: 13.000€ brutos anuales.

    Supongamos que te contratan por esta oferta, que estás 4 años en la empresa y luego te despiden. Pondrías una sola demanda (lo permite la nueva LJS) de impugnación del despido y de reclamación de cantidad. Si quieres, puedes poner sólo la de reclamación de cantidad para que la empresa no pueda readmitirte y te pudieras ir al paro. Pasaría lo siguiente:

    1. Con el anuncio y/o pruebas que hayas recogido demostrarías:
      • Que el convenio de obligatoria aplicación es el estatal de Ingenierías, por si acaso te han aplicado algún otro con salarios inferiores o incluso te han dicho que no tienes convenio.
      • Que tu categoría es la de "personal titulado", ya que en el convenio se describe como "es el que se halla en posesión de un título o diploma universitario oficial de ingeniero, arquitecto, licenciado o doctor (antes, de grado superior), ingeniero técnico, arquitecto técnico, aparejador y diplomado (antes de grado medio), que está unido a la empresa por un vínculo de relación laboral concertado en razón del título que posee".
      • Que tu salario anual, según tablas salariales vigentes a fecha de hoy, es de 22.937,51€ anuales brutos.

    2. Te han pagado 13.000€ en el último año, por lo que te deben 9.937,51€.

    3. Deben a la SS la cotización (aproximadamente un 30%) de esos 9.937,51 de los últimos 4 años, es decir unos 11.925€.

    4. De indemnización por despido improcedente te han pagado 6.500€, pero tras calcular el salario correcto te tendrían que haber pagado 11.468,76€, por lo que te deben 4.968,76€.

    5. Si llegas a juicio cobrarás y cotizarán tu salario mensual completo (1.638,40€ a precios de las tablas salariales del 2009) de todo lo que dure el proceso. Suponiendo 4 meses entre despido y sentencia (pueden ser muchos más) serían 6.553,6€ para ti y 1.966,08€ para la SS.

    6. El paro lo cobrarás en función del salario mensual de 1.638,40€.

    7. En total, en este ejemplo la empresa te habría pagado a ti 21.459,87€ aparte de todo lo que habías cobrado antes y 13.891,08€ a la SS.

    En total, hacerse los listos les habría costado 35.350,95€ aparte de los intereses por mora (un 10% anual) y de la sanción que les podría poner la SS, especialmente si hay otros trabajadores en la misma empresa a los que también se les paga por debajo de convenio.

    Quizá alguno pensaréis que a partir de ahora las empresas tendrán cuidado con lo que ponen en el anuncio. No temáis, inocentes currelas. Como sabéis, la realidad es que en los anuncios ponen unos requisitos altísimos, con lo que cavan su propia tumba. Después de todo no necesitáis la prueba del anuncio. Mientras que estéis en la empresa tendréis oportunidades mil de obtener pruebas de vuestras funciones reales, como los mails que os mande el jefe. Además a las empresas les encanta describirse en los anuncios como si fueran Microsoft y poner unos requisitos en función de ello, cuando la realidad es que en muchos casos no son más que "Diseño Gueb Jonatan" y no saben ni lo que significan los requisitos que piden, con lo que meten su tumba dos metros más para abajo.

    Por si fuera poco, la inmensa mayoría de empresarios no leen esta web, ni ninguna otra, ni prensa económica, ni revistas de derecho. Incluso después de que acaben pagando no sabrán ni lo que ha pasado. Pero los empresarios que sí que lean Laboro o estén informados de cualquier otra forma, deberían ser lo suficientemente listos para no jugársela. Las normas están tan a favor de las empresas y los salarios son tan bajos que realmente hay que ser muy tonto para querer tirar aún más de la cuerda. No sólo por el riesgo ante los juzgados y la Inspección de Trabajo, sino además porque es más productivo tener al empleado contento que tenerlo cabreado.

    27 abril 2011

    El engañabobos de que las empresas pagarán el paro de los mayores de 50 incluidos en un ERE

    Las empresas de más de 500 trabajadores con beneficios que hagan un ERE con 100 o más afectados deberán pagar al estado una parte del paro de los mayores de 50 años, según una enmienda del PSOE al proyecto de la nueva Ley de políticas activas de empleo.

    Pero hecha la ley, hecha la trampa, porque estarán exentas las empresas que en 3 meses recoloquen al afectado >50 en cualquier empresa. El truco para no pagar es obvio:

    1. Supongamos que una empresa A de más de 500 trabajadores quiere hacer un ERE baratito y apañao.
    2. Crean otra empresa B.
    3. Hacen el ERE en A, pagando (o no) las indemnizaciones correspondientes.
    4. Para no pagar el paro de los mayores de 50, se espera 3 meses a ver si se colocan solos, se jubilan o se suicidan.
    5. Si a los 3 meses siguen en el paro, los "recolocan" en B con el salario más bajo que permita el convenio y contrato temporal, con lo que A queda exenta de pagar dicho paro.
    6. Al poco tiempo les comunican que no han pasado el período de prueba, es decir a la calle otra vez y gratis. Si no lo quieren hacer tan descarado, les dejan pasar el período de prueba y les finalizan el contrato temporal. Generalmente será mucho más barato pagar un par de meses de salario y cotización que los dos años de paro a los que suelen tener derecho los mayores de 50.

    Obviamente, los que hacen las leyes no son tontos y saben que esto va a suceder. Es más, lo hacen así para permitir que esto suceda. Se hace la Ley muy chula y muy bonita para que puedan decir en la tele que son rojeras que te cagas, pero dejan a las empresas grandes, que son las que mandan, la puerta de salida por atrás. Es decir, lo mismo que se hizo en su día con los contratos temporales, que teóricamente necesitan causa verdadera y deben ser excepcionales pero en la práctica se puede hacer perfectamente un contrato temporal sin causa, es el contrato generalizado y nadie los controla porque la intención política es no controlarlos.

    Por supuesto este truquito es un fraude de ley evidente, pero como en el caso de los contratos temporales, por cada uno que demande habrá 10.000 que no lo hagan. Asunto solucionado, que pase el siguiente.

    12 abril 2011

    Grandes mentiras sobre el trabajo en España. Parte 3.

    Artículo actualizado a 17/4/13 para adaptarlo a las últimas reformas laborales.
    1. Si estás de baja en vacaciones las pierdes.
      Tanto el TS como el TJUE han confirmado que nunca se pierden las vacaciones que coincidan con una baja, independientemente del tipo de baja, de las fechas de ambas, e incluso aunque haya acabado el año. La reforma laboral del 2012, en lo poco bueno que tenía, ya lo añadió además en el art.38 ET, que está por encima de cualquier contrato o convenio.

    2. Te pueden despedir con tres faltas leves.
      Dos de los principios fundamentales del Derecho Laboral son el de la proporcionalidad y el de la buena fe. Por tanto palmarán en el juicio las empresas que pretendan despedir al trabajador acumulando tres faltas leves, especialmente cuando esas faltas no hayan llevado sanción alguna de empleo y sueldo, sino que su único objetivo era conseguir esa acumulación para un despido disciplinario procedente. Cualquier profesional sabe que últimamente se están declarando improcedentes despidos disciplinarios por faltas muy graves reales incluso estando probadas.

    3. En la hostelería no hay festivos.
      De nuevo el Estatuto, que en su artículo 37.2 dice que las fiestas laborales tienen carácter retribuido y no recuperable. No hace excepciones con los trabajadores de la hostelería ni con los del comercio ni con los del Betis que vivan en Simancas.

    4. No te pueden despedir estando de baja.
      La única mentira de esta lista en 3 entregas que es "favorable" a las empresas. Desgraciadamente si estás de baja te pueden despedir igual que si estás de vacaciones, de bares o de viaje por la Alcarria. Por supuesto siempre que no estés dentro de una de las excepciones explicadas en el artículo "Bloquear el despido" publicado en Laboro. Otro tema es que ese despido no sea gratis.

    5. Para no pagarte el despido te pueden trasladar para forzarte a dimitir.
      Los traslados deben ordenarse por escrito con 30 días de antelación e indicando en la carta las causas del mismo. Ante el traslado puedes demandar y será la empresa la que tenga que probar que las causas de la carta son de las que el Estatuto admite como justificativas de traslado. Las cartas, cuando las hay, son tan irrisorias normalmente que el juicio se gana solo.

    6. Si firmo el finiquito no puedo demandar.
      Por el artículo 3.5 del Estatuto no es válida cualquier renuncia a tus derechos que pudieras haber hecho por escrito, aunque estuviera firmado con sangre con los vampiros de Crepúsculo. Cuando más si a lo que renuncias es nada menos que a tu derecho constitucional a la tutela judicial, es decir a demandar. Por tanto puedes demandar siempre.

    7. La empresa elige el tipo de contrato que quiera.
      Cada tipo de contrato tiene una serie de requisitos muy serios. Lo triste es que el SPEE (antiguo INEM) no compruebe que se cumplan. Pero si no se cumplen podrás demandar tú después por mucho que los haya registrado el SPEE y será la empresa la que tenga que probar que se cumplen, no tú quien tenga que probar que no se cumplen. Podrás demandar incluso después de que te echen. Ganar este tipo de demandas significa que tu contrato se convierte en indefinido y cualquier finalización del mismo en despido improcedente o incluso en nulo. Lee el artículo publicado en Laboro sobre contratos temporales en fraude de ley.

    8. La empresa me puede quitar el paro.
      Incluso aunque no te dieran la carta de despido y el certificado de cotizaciones podrás pedir el paro y al mismo tiempo demandar por despido. Lo único que pasa es que se retrasará el cobro del paro, pero por otro lado aparte del paro cobrarás intereses por mora y en muchas ocasiones indemnización máxima o salarios de tramitación. Aparte, si lo comunicas a Inspección les deben sancionar porque habrán cometido una falta. Por tanto, cuando una empresa te ofrece "arreglarte los papeles del paro" a cambio de que les firmes un despido no cobrado o una baja voluntaria, lo que te están ofreciendo realmente es algo que ya tienes a cambio de algo que ellos no tienen, es decir nada a cambio de todo.
    Con este artículo se da por finalizada la serie "grandes mentiras" y está previsto iniciar una serie mucho más sabrosa que probablemente se llame "truquitos de empresa", donde se explicaran los trucos más habituales que las empresas suelen utilizar para engañar al trabajador, pero que no resisten una demanda judicial de un trabajador bien informado. Suscríbete gratis si quieres recibir todos los nuevos artículos conforme se vayan publicando.

    11 abril 2011

    Despido improcedente de 20.000€ aunque hizo 192 llamadas privadas con el teléfono de la empresa.

    Una empleada hizo 192 llamadas privadas en 5 meses al mismo nº con el teléfono de la empresa. Fue despedida pero ha sido declarado despido improcedente por el TSJ de Asturias. La empresa tendrá que pagarle 8 meses de salarios de tramitación y además readmitirla o pagarle aparte 20.064€ de indemnización.

    La empleada fue defendida por un graduado social "privado", no por un sindicato. Perdió en primera instancia en el juzgado de lo social pero ha ganado en el TSJ. La base de su victoria ha consistido en que no se ha considerado probado que las llamadas las hiciese la demandante, puesto que ese mismo teléfono era utilizado por varias trabajadoras y además la empresa sólo sancionó a la despedida.

    Parece que la empresa no quiso acabar con las llamadas privadas, para lo que hubiera sido suficiente un toque de atención y si no una sanción de empleo y sueldo. Más bien parece que pretendieron aprovechar esas llamadas para de forma sorpresiva intentar un despido gratuito de una empleada con bastante antigüedad (de ahí la alta indemnización). Sería ingenuo creer que la empresa no conocía de sobra por la factura que muchas empleadas hacían llamadas privadas. En Laboro se ha escrito en multitud de ocasiones que los jueces no son tontos, al menos cuando se trata de los titulares y sobre todo en las salas de los TSJ y del TS.

    08 abril 2011

    Extinción voluntaria indemnizada de contrato por impago.

    El Tribunal Supremo ha dictado una de las sentencias más importantes de los últimos tiempos, por la cual ha admitido que un empleado rescindiera voluntariamente su contrato porque le debían 6 meses, cobrando además la indemnización de 45 días por año (igual que si le hubieran despedido) y teniendo derecho a paro aunque el trabajador abandonó su puesto a causa de dicho impago, que es lo novedoso. La secuencia de hechos de la sentencia es la siguiente:
    1. El trabajador presentó la demanda de reclamación de cantidad cuando le debían 6 meses de salario.
    2. En el acto de conciliación la empresa no le pagó y el trabajador dijo que "desde esa fecha no asistiría más al trabajo y así lo hizo."
    3. Un mes después del acto de conciliación puso la demanda de rescisión voluntaria del contrato por impagos graves y perdió tanto en el juzgado como en el TSJ porque se consideró que en acto de conciliación había presentado su baja voluntaria.
    4. Presentó recurso de casación ante el TS, que es el que ha ganado ahora.

    Por supuesto la demanda de reclamación de cantidad debió seguir su curso, por lo que es presumible que el resultado final de la jugada haya sido que el trabajador haya cobrado todo lo que le debían, la indemnización máxima de 45d por año, el finiquito y derecho a paro. Todo ello a pesar de haberse largado cuando se le terminaron de hinchar sus partes.

    El TS ha considerado en esta y otras sentencias que el motivo del impago es totalmente indiferente incluso aunque sea por la mala situación de la empresa. Considera que lo único que hay que evaluar en estos casos es la gravedad para la cual es necesario que el impago sea persistente en el tiempo y de cuantía suficiente. En el caso de la sentencia, el TS ha considerado que es "manifiesto" que tales requisitos se cumplían porque cuando el trabajador abandonó su puesto le debían más de 6 nóminas y 2 pagas extraordinarias.

    Hasta aquí lo normal: rescisión por impago. La novedad estriba en que hayan considerado que el hecho de que dejara de ir a trabajar "no puede considerarse en modo alguno como dimisión del empleado, ya que en todo momento se ha manifestado claramente su voluntad de mantener el vínculo contractual hasta tanto se declarara judicialmente su extinción como consecuencia del grave incumplimiento empresarial".

    Así mismo la sentencia deja claro que dejar de ir a trabajar en estos casos de impago y mantener el derecho al cobro de la indemnización por la rescisión sólo se admite en casos excepcionales: "está justificado el cese en la prestación del trabajo en los casos de que la continuidad en el mismo sea incompatible con la dignidad profesional del empleado, ejemplificando como manifestaciones de tal situación los 'malos tratos de palabra' o la 'falta continuada de abono del salario'. Se trata de supuestos excepcionales, que justifican la cesación en la prestación del servicio como consecuencia de haberse convertido éste en excesivamente penoso, peligroso o vejatorio para el trabajador, sin que la decisión de éste en tal sentido suponga dimisión por su parte ni ninguna otra forma de ruptura de la relación laboral".

    Por tanto mucho ojito con la nueva línea de jurisprudencia que se está imponiendo en este tipo de casos, porque no sólo afecta a los impagos sino que también es aplicable en casos de acoso laboral.

    La duda en los trabajadores que lean esto será inmediata: ¿esto quiere decir que se puede dejar de ir a trabajar si nos dejan de pagar y aún así nos tendrán que pagar la indemnización de rescisión? Pues ni sí ni no ni todo lo contrario. Podrías abandonar el puesto con esperanzas de no perder la indemnización si se cumplen estas condiciones:

    1. Que te deban al menos 6 meses.
    2. Que hayas puesto demanda de reclamación de cantidad.
    3. Que se celebre el acto de conciliación sin éxito y que después del mismo comuniques a la empresa (burofax) que vas a interrumpir tu prestación de servicios hasta que se resuelva la demanda de rescisión voluntaria por impago, sin que ello signifique que presentas tu dimisión.
    4. Tras el comunicado tienes que presentar la demanda de rescisión voluntaria.

    Con esto estarías en el mismo caso en que el TS ha considerado compatible el abandono del puesto con el cobro de la indemnización por rescisión, con lo que difícilmente podrías perder el caso en el juzgado y menos aún en el TSJ.

    ¿Podrías empezar a trabajar en otro sitio mientras tanto? El TS no se ha pronunciado en esta sentencia sobre esta cuestión y ni siquiera se menciona cuál era la situación posterior del demandante. Desde luego no parece que tenga absolutamente nada que ver que se trabaje o no después, ya que el objetivo de dicha rescisión es precisamente que el trabajador pueda reiniciar su vida laboral "normal".