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  • 28 junio 2011

    Los fraudes a los informáticos. Episodio 3.




    Cesión Ilegal.

    La cesión ilegal de trabajadores está tan extendida dentro del mundo de los informáticos que pocos trabajadores se dan cuenta de que la están sufriendo y tampoco de las grandes ventajas que pueden obtener demandando en el momento adecuado.

    La cesión ilegal está tipificada en el art.43 del Estatuto de los Trabajadores, pero su redacción tiende a confundir a los no profesionales del tema laboral y más aún a los trabajadores. Por tanto en este artículo se intentará una "traducción" comprensible. En esta explicación se llamará "empresa principal" a la que te paga y "empresa cliente" a aquella en la que trabajas realmente. En resumen, hay cesión ilegal cuando se dan una o más de la siguientes características:

    • Trabajas como informático en una empresa cliente que no se dedica a la informática ni a nada parecido. Por ejemplo, eres el típico informático subcontratado en una fábrica de muebles y tus labores son el mantenimiento de los ordenadores, enseñar a la Paqui a subarayar con el Word y cosas así.
    • Tu empresa no tiene prácticamente actividad propia, sino que casi toda su actividad consiste en proporcionar informáticos a otras empresas. El típico caso en el que despiden a los informáticos cuando "no tenemos cliente para ti".
    • Siempre trabajas en el local de la empresa cliente.
    • Quien controla tu trabajo y te da las órdenes de trabajo es la empresa cliente.
    • Quien decide tu horario, vacaciones, permisos, etc. es la empresa cliente.
    • Trabajas con los medios y materiales de la empresa cliente.
    • Tu empresa principal no corre ningún riesgo.
    • Para trabajar te proporcionan medios de la empresa cliente. Por ejemplo, su departamento de personal, el de prevención de riesgos, el comedor de empresa…
    • Hay otros informáticos contratados directamente por la empresa cliente y entre todos hacéis el mismo trabajo.
    • Tu empresa principal realmente no tiene medios para poder realizar la obra p servicio contratada por la empresa cliente.
    • No existe realmente la obra o servicio que la empresa cliente se supone que contrata a la principal, porque el único objeto real de la contrata es que la empresa principal proporcione informáticos a la empresa cliente.
    • La empresa principal se desentiende de ti, salvo en el pago de los salarios y cotizaciones, dejando toda la gestión de la contrata a la empresa cliente.
    • El verdadero objetivo de la contrata es poder aplicar a los informáticos el convenio de consultorías por tener peores condiciones que el convenio aplicable en la empresa cliente.

    Por supuesto, cuantos más indicios de este tipo existan en tu relación laboral, mejor que mejor. Al estar en cesión ilegal la consecuencia es que si demandaras y lo ganaras, conseguirías que tu contrato temporal se convirtiera automáticamente en indefinido con la empresa cliente o la principal, a tu elección. Si ya tuvieras contrato indefinido con la principal, podrías cambiarte a la cliente. Si ya tuvieras contrato indefinido con la principal y no te interesara cambiarte a la cliente, no tendría ningún sentido demandar el tema de la cesión ilegal. Pero si decidieras demandar la cesión ilegal sería importantísimo escoger el momento de interponer la demanda, dependiendo de si quieres o no quedarte, dónde quieres quedarte y si prefieres o no poder ser indemnizado en vez de quedarte. Obviamente, habría que estudiar cada caso particular por separado, sobre todo si la empresa cliente es la Administración Pública y/o eres "autónomo". Sobre el particular es recomendable que leas el artículo de "Los falsos autónomos" publicado anteriormente en Laboro.

    Las guardias.

    En el mundo informático están muy extendidas las guardias, conocidas también como horas de permanencia, de disponibilidad o como las quieran llamar. Éstas son de dos tipos:

    1. Guardias no pagadas. Las típicas en las que tienes que estar localizable en el móvil durante X horas y con la "obligación" de poderte desplazar en Y horas a donde haya que apagar el fuego. Si te llaman, entonces te pagan, pero sólo las horas de trabajo real.
    2. Guardias pagadas aunque no te llamen. Tengas que estar en el local de la empresa, en tu casa o donde sea.

    Para ver si son "legales" estas guardias, hay que partir de la base de que en las empresas que dan servicios de informática se tiene que aplicar obligatoriamente el convenio estatal de consultorías, o el convenio de empresa si existiera. No hay discusión alguna respecto al tema y está confirmado por una consulta al Ministerio de Trabajo. Quien tenga dudas que lea el artículo publicado en Laboro "Fraudes a los informáticos. Episodio 1."

    Pues bien, partiendo de este convenio, la realización de guardias que sólo pagan si te llaman es totalmente contraria a derecho o "ilegal", si lo prefieres. La razón la encontramos en la pregunta 7.7 del libro "Tus derechos en el trabajo 3.0":

    "Ninguna empresa puede aplicar un sistema de disponibilidad si no lo autoriza expresamente el convenio aplicable. Ni siquiera con el acuerdo de los representantes de los trabajadores o con los trabajadores individuales. Se trataría de una modificación de la jornada de trabajo fijada en el convenio que queda fuera de la modificación de condiciones del artículo 41.2 del ET."

    En cambio, la realización de guardias pagadas, te llamen o no, podría ser ajustada a derecho si se cumplieran el resto de requisitos de la jornada que se indican en el artículo 20 del convenio, que dice:

    1. Hasta el 31 de diciembre de 2008, la jornada ordinaria máxima de trabajo efectivo, en cómputo anual, será la resultante de lo establecido en el artículo 34.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Su distribución semanal podrá pactarse con los representantes de los trabajadores en la empresa teniendo en cuenta que en ningún caso, se podrán realizar más de nueve horas ordinarias diarias de trabajo efectivo. De acuerdo con lo establecido en el vigente artículo 37.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, ninguna fiesta laboral será recuperable. 2. A partir del año 2009, la jornada ordinaria máxima de trabajo efectivo, en cómputo anual, será de 1.800 horas anuales, sin perjuicio, en todo caso, de las jornadas actualmente pactadas más favorables para los trabajadores. Su distribución semanal podrá pactarse con los representantes de los trabajadores en la empresa teniendo en cuenta que en ningún caso, se podrán realizar más de nueve horas ordinarias diarias de trabajo efectivo. De acuerdo con lo establecido en el artículo 37.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, ninguna fiesta laboral será recuperable. Las Empresas sujetas a este Convenio disfrutarán de jornada intensiva en el mes de agosto con la duración semanal máxima prevista en el punto 3 siguiente. Las Empresas que ofrezcan a sus trabajadores jornadas intensivas de mayor duración que la pactada en este Convenio, o días no laborables, aunque fueren recuperables, adicionales a los festivos nacionales, autonómicos y locales aplicables, podrán realizar, en el año 2009, un máximo de 1.808 horas anuales, sin perjuicio, en todo caso, de las jornadas actualmente pactadas más favorables para los trabajadores. 3. Las empresas que tengan establecida jornada intensiva durante el verano no podrán rebasar las treinta y seis horas semanales durante el período en que la tengan implantada, salvo pacto con los representantes de los trabajadores. 4. En las empresas en que se realice jornada continuada, las condiciones de temporada más beneficiosa se mantendrán tal y como actualmente se realicen en cada empresa, sin superar la distribución semanal existente o la que pudiera pactarse, conforme a lo establecido en los dos apartados precedentes. 5. A partir de las catorce horas, salvo en período de jornada intensiva, los sábados tendrán la consideración de laboralmente inhábiles. Se exceptúa el personal que ejerce funciones de vigilancia en los locales de las empresas. 6. La Dirección de la empresa, combinando en lo posible los deseos del personal y las necesidades de la producción, fijará los horarios de trabajo conforme a lo establecido en la ley vigente. 7. Todo trabajador desplazado a otra empresa por razón de servicio, se atendrá al horario del centro de trabajo de destino, si bien en cuanto al cómputo de las horas trabajadas mensualmente, se respetarán las existentes en su empresa de origen.

    En consecuencia, las guardias pagadas aunque no te llamen que se hacen trabajando directamente para tu empresa serían "legales" sólo si cumplen los requisitos indicados en negrita. En cambio, si estás en "empresa cliente" te tienes que atener al horario de la empresa cliente que puede tener condiciones mejores o peores que estas indicadas en el convenio de consultorías.