Faltar al trabajo por no tener con quién dejar a tu hijo no es causa de despido disciplinario.

El caso típico del que hablaremos hoy en Laboro es el siguiente: trabajador que no puede trabajar porque el niño está malo y/o no puede ir al colegio por cualquier razón. Dicho sea de una forma más técnica: trabajador que se retrasa, se ausenta o no acude a su trabajo porque se lo impiden sus obligaciones de guarda legal de menor, sea cual sea la razón de este imposibilidad. El Estatuto de los Trabajadores y los convenios ofrecen algunas herramientas en algunos casos, como el permiso retribuido por hospitalización, la excedencia por cuidado de hijo menor de 3a, la adaptación o la reducción voluntaria, etc. etc. Pero hay muchas situaciones que directamente no están previstas legalmente ni en el ET ni en los convenios o bien no se pueden abordar de un día para otro y menos aún sobre la marcha.

La pregunta es qué pasa en estas situaciones. Es decir, qué pasa si el trabajador se ausenta de su puesto una jornada completa o bien llega tarde o se va antes de su hora. ¿Sería procedente un despido disciplinario o sería justificada una sanción de empleo y sueldo? Prácticamente el 100% de los empresarios y el 120% de los empresaurios te dirán que sí. Incluso te dirán que sí la mayoría de los sindicalistos, no pocos sindicalistas y puede que hasta algún "profesional".

Pero la respuesta correcta es que no. Otra ocasión más en la que bastaría con el simple sentido común para deducir que esa sería la respuesta correcta. Pero quien no tenga suficiente sentido común que se lea el AEIOU de la legislación y doctrina laboral básica de Pocoyó. Solo el que careciera tanto de sentido común como de conocimientos básicos es el que podría decir que procedería una sanción o incluso un despido disciplinario.

Es más que evidente que no procedería ninguna de las dos cosas porque a ver dónde narices pone que la empresa tenga algo así como la prioridad absoluta en caso de conflictos de este tipo. A ver dónde pone que en caso de imposibilidad el trabajador tenga que optar entre dejar solo al niño o bien el despido/sanción. Como os estaréis imaginando eso no lo pone en ningún sitio. Lo sancionable sería una falta injustificada de asistencia y puntualidad. Solo si además de ser injustificadas fueran también repetidas sería cuando la sanción podría aumentar hasta llegar al despido disciplinario, que no es otra cosa que la sanción máxima posible. Por tanto no hace falta ni siquiera llegar a conocer la doctrina del TC, aunque luego hablaremos de ella, sino que es suficiente con leerse el estatuto de Pocoyó. Si tú no has ido a trabajar o has llegado tarde o te has ausentando del trabajo porque no tenías otra posibilidad por causas relacionadas con tus hijos no existe una falta injustificada sino una falta justificada. Con lo que ni siquiera existe falta que pueda ser sancionada de ninguna forma y menos aún con despido disciplinario.

La doctrina del TC relacionada con el asunto se dictó a propósito del derecho a las reducciones voluntarias de jornada, pero es aplicable en sus fundamentos a este tipo de sanciones y despidos. Esa doctrina dice que los asuntos relacionados con los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar tienen dimensión constitucional, porque el art.39 CE obliga al Estado a la protección de los hijos y a los padres a prestarles asistencia de todo orden. Es decir que los padres no pueden dejar al niño solo ni aunque quieran y el despido a consecuencia de haber faltado al trabajo por no hacerlo debería ser declarado nulo. Si es nulo un despido por pedirse una reducción voluntaria de jornada, ¿cómo no habría de ser nulo un despido por faltar al trabajo al no poder dejar al niño solo cumpliendo con su obligación legal y constitucional?

Sin embargo, esa ausencia en general no es permiso retribuido. Sin perjuicio de lo que pudiera mejorarse por convenio colectivo en cada caso, el ET solo da derecho a permiso retribuido en caso de fallecimiento, accidente o enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario. Fuera de esos casos no sería permiso retribuido. Si no fuera permiso retribuido, la empresa tendría derecho a descontar las horas perdidas de la nómina del trabajador sin que tuviera obligación de ofrecerle la posibilidad de recuperarlas.

Pero ojo, que entonces llegamos a un asunto que los empresaurios siempre olvidan e incluso a veces también los trabajadores. ¿Seguro que le deberías horas a la empresa? Es decir que si tú estuvieran trabajando 45h semanales podría suceder que no solo no le debieras a la empresa ninguna hora por mucho que faltaras al trabajo por necesidades de tus hijos sino que la empresa podría deberte horas o dinero a ti. Incluso aunque solo trabajaras 40h semanales, porque en ese caso probablemente también te pasarías de la jornada máxima anual del convenio, por no decir casi seguro.

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