Es mentira que el TS haya avalado que el descanso del bocadillo no sea tiempo de trabajo.

En los últimos dos días pueden que hayáis leído titulares como los siguientes: "El Supremo avala que el descanso del bocadillo no sea trabajo efectivo", "El Supremo asegura que la pausa del bocadillo no es un derecho", etc. Incluso en un alarde de periodismo españistano, la siguiente perla: "Comerse el bocadillo no es trabajar". Pues no, no ha dicho eso el TS sino que ha dicho algo parecido, pero que no es igual. Lo que pasa es que lo que ha dicho de verdad generaría unos titulares un poco raros, un poco largos, que harían que nadie pinchara para leerlos y sobre todo que no acojonarían a la clase trabajadora en general en plan "una más". Veamos qué ha dicho el TS en realidad.

Antes de hablar de una sentencia del TS es importante mencionar de qué iba la sentencia, es decir qué se pedía en la demanda. Porque curiosamente las sentencias del TS son sobre el caso particular examinado y no sobre una especie de normativa general de la galaxia, porque más curiosamente aún el TS es una parte del poder judicial y no una parte del poder legislativo.

Otra cosa es que sus sentencias puedan ser fuente del derecho como interpretación de la Ley pero no son otra Ley. Es decir que para que una sentencia del TS fuera aplicable al caso particular de Perico que trabaja en el taller de Paco, tendría que ser sobre un caso mucho más que parecido. Tendría que ser sobre un caso "en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales."

Por tanto es obvio que no se puede decir que el TS "avala" algo sobre los bocadillos de panceta en todos los casos sino solo que "avala" algo sobre ellos digamos que en la misma situación, con los mismos hechos, con los mismos fundamentos y pretensiones. ¿Porque lo dice Laboro? No, porque lo dice la LJS. Además hay que saber de qué se está hablando en el fondo. En este caso estamos hablando del conocido como derecho al "descanso del bocadillo", que no es otro que el regulado en el art.34.4 ET:

"4. Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un periodo de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos. Este periodo de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo."

Por tanto, el tiempo de descanso de bocadillo por defecto no es tiempo de trabajo y al no serlo no te lo tienen que pagar, como es obvio. ¿Porque lo dice Laboro? Pues no hombre no, porque lo dice directamente el art.34.4 ET que algunos autores de titulares ni se han molestado en leer, puede que porque no sepan ni que existe. O sea que no es cierto que el TS haya avalado que el descanso de bocadillo no sea tiempo de trabajo por la sencilla razón de que nunca lo ha sido, al menos desde el año 1980 en que está en vigor el ET. Menos aún podría ser cierta la animalada de que el TS hubiera avalado que el tiempo de bocadillo dejara de ser un derecho por la aún más sencilla, obvia y evidente razón de que sí que sigue siendo un derecho porque en el art.34 del ET lo sigue poniendo y quien redacta los arts. del ET no es el TS sino el poder legislativo. Otra cosa es que ese tiempo te lo tengan que pagar.

Ojo, que no estamos hablando de que lo que haya dicho el TS en este sentencia no valga. No estamos hablando de que el TS sí que haya dicho que el descanso de bocadillo haya dejado de ser un derecho pero que eso no valga porque el TS no podría decir eso. Estamos hablando de que sencillamente el TS no ha dicho lo que algunos titulares dicen que ha dicho.

¿Pero entonces qué es lo que ha dicho el TS? Para empezar, es una sentencia sobre una modificación colectiva de condiciones de trabajo aplicada en una empresa concreta. No es una sentencia de interpretación general, por así decirlo, del derecho al descanso de bocadillo, porque el citado art.34.4 ET poca duda puede generar en su interpretación. Se trataba de una empresa cuyo convenio no decía que el tiempo de bocadillo fuera jornada de trabajo. A pesar de ello, como mejora del convenio la empresa venía considerando la mitad de este descanso como jornada de trabajo, es decir 7,5m diarios. Pero en el 2014 esa empresa dejó de aplicar esa mejora, es decir que sencillamente le subió la jornada diaria en un promedio de 7,5m a los trabajadores que disfrutaran de ese descanso. Ni más ni menos.

Entonces los trabajadores querían que eso fuera considerado una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. ¿Para qué? Pues entre otras cosas para poder tener derecho a la extinción voluntaria indemnizada de contrato. Es decir para que todos los trabajadores de esa empresa que sufrieran ese cambio tuvieran derecho a extinguir su contrato con indemnización de 20d/año y además derecho al paro. ¿Qué ha dicho el TS? Pues que ni hablar del peluquín, que eso puede que sea una modificación pero no es sustancial y por tanto no da derecho ni a la extinción voluntaria ni requiere causa para aplicar el cambio ni negociación con los representantes de los trabajadores.

Dicho a la inversa: si los trabajadores de esa empresa o cualquier otra sí que hubieran tenido reconocido en convenio como jornada laboral el descanso del bocadillo entonces el TS no habría podido "avalar" que la empresa lo hubiera dejado de reconocer porque recordemos que las modificaciones sustanciales solo se pueden aplicar sobre los derechos por encima de convenio, no sobre los derechos de convenio. Para cambiar los derechos de convenio se requiere lo que se conoce como un descuelgue, el cual no puede ser aplicado de forma unilateral por la empresa sino que necesita que se lo aprueben o bien los representantes de los trabajadores o bien un tercero (arbitraje, CCNCC, etc.)

Este caso de periodismo españistano es muy curioso porque hace algo más de 2 años pasó lo mismo pero al revés. Es decir que hubo titulares que decían que el TS había avalado que todos los trabajadores tenían derecho a que el descanso del bocadillo fuera retribuido y por supuesto en aquella ocasión tampoco había dicho ni eso ni parecido.

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