En los últimos meses se ha detectado en Laboro que en Españistán han aumentado bastante los casos de trabajadores que no disponen de contrato laboral ni de alta en la SS. Varios artículos se han publicado en prensa e internet al respecto. Por ello, es conveniente escribir un artículo explicando lo que puede hacer un trabajador que se vea en esta situación. Al contrario de lo que muchos creen,
trabajar sin contrato no supone perderlo todo. Ya quisieran algunos. Lo que supone perderlo todo es trabajar sin contrato, sin molestarse en recoger pruebas y sin molestarse en demandar o denunciar, que no es lo mismo que quejarse sea quien sea a quien se quejen. Al contrario: trabajar sin contrato ni alta en la SS puede ser una situación favorable para el trabajador y perjudicial para la empresa en caso de que el asunto llegara a juicio/Inspección y hubiera pruebas.
Es el caso típico de los comerciales, camareros, profesores en academias y otras formas de primer empleo, aunque con la crisis se están extendiendo porque los típicos primeros empleos vuelven a ser los empleos de parados de larga duración de más de 40 años. La empresa no eludirá su responsabilidad ni siquiera haciendo que el trabajador se diera de alta como autónomo y obligándole a presentar el recibo mensual de la cotización porque se trataría de una situación evidente de falso autónomo. Recordad que en lo laboral lo que cuenta es la realidad que pueda probarse, por encima de lo que digan "los papeles". Dicho sea de otra forma: desempeñar una prestación laboral por cuenta ajena sin contrato y sin alta en la SS es la misma situación que hacerlo con contrato mercantil y alta de autónomo desde el punto de vista de las responsabilidades que genera al empresaurio y de las posibilidades de defensa del trabajador que a continuación se explican.
El artículo 8.1.2 del ET indica que se presume la existencia de contrato laboral cuando se dan los requisitos del art.1.1: prestación de servicios, bajo la dependencia de otro y a cambio de remuneración de cualquier tipo. El contrato existe, aunque no se haya concretado de forma verbal ni por escrito y será la empresa la que tenga que demostrar que no existe dicho contrato o que no es de carácter laboral (STS 26/2/90).
Por todo ello, trabajar sin contrato de trabajo escrito y sin alta en la SS es lo mismo que trabajar con contrato de trabajo verbal, porque es indiscutible que se pacta la prestación de tus servicios a cambio de un salario, sea en dinero o en especie. Por tanto siempre hay un contrato cuando se trabaja.
Este contrato de trabajo verbal es igual de válido que el contrato escrito. Lo que pasa es que trabajar sin alta en la SS implica la existencia de contrato de trabajo indefinido a jornada completa salvo que la empresa pudiera probar (STSJ Madrid 17/10/96) el carácter temporal o se desprendiera de la propia naturaleza de las actividades o de los servicios contratados (STS 21/9/93). Para que tenga carácter temporal no es suficiente con que el empresaurio quiera que el contrato sea temporal sino que la realidad de la relación tendría que tener las características que justificarían un contrato temporal. Es decir que no vale un contrato temporal en fraude de ley.
Por tanto para probar que tienes un contrato aunque no figure por escrito solo tienes que probar que trabajas allí, por ejemplo con pagos por banco, vídeos, fotos, testigos o cualquier otro medio de prueba. Recuerda que las grabaciones ocultas son admisibles como prueba en los juicios laborales. Si no puedes demostrarlo, puedes poner denuncia ante Inspección de Trabajo. Un Inspector se personará en el lugar y horario que digas en la denuncia, pedirá la identificación de todos los trabajadores y ordenará el alta en la SS de todos los que no la tuvieran. Si algunos trabajadores huyeran o se negaran a identificarse, deberían ser identificados por la empresa y en caso de negarse sería una falta muy grave de obstrucción de la labor inspectora (SAN 8/4/13), lo cual podría suponer una sanción mucho más alta.
Cuando ya hayas sido dado de alta en la SS puedes demandar ante el juzgado de lo social para conseguir el reconocimiento de tu contrato indefinido a jornada completa, con el salario correspondiente según las categorías y las tablas salariales actualizadas del convenio aplicable a la actividad de la empresa. Puedes demandar directamente si tienes pruebas de que trabajas en la empresa, sin necesidad de que haya habido denuncia previa ante la Inspección, ni actuación de ésta ni alta en la SS.
No es necesario poner la demanda inmediatamente sino que es posible hacerlo después del despido, siempre que el trabajador haya ido acumulando pruebas no sólo de que ha trabajado allí sino también desde cuándo lo ha hecho. En este caso la situación de despido es más favorable al trabajador que si hubiera trabajado con contrato, ya que un despido sin carta no puede ser procedente porque no se han comunicado las causas del mismo. Por ello habría derecho a la indemnización de despido improcedente o a la readmisión con el cobro de salario de tramitación y ya con contrato “oficial”.
En caso de que la relación termine por dimisión también es posible la demanda posterior, con las mismas consideraciones anteriores. No habría derecho a la indemnización pero sí que habría derecho a que la empresa pagara las cotizaciones a la SS de los últimos 4 años, lo cual supondría aumentar la vida laboral.
En cualquiera de las demandas se podría añadir una reclamación de cantidad en caso de que lo cobrado fuera menos de lo que correspondiera según convenio correcto y categoría correcta. Además del pago del finiquito en los conceptos que correspondiera cobrar, aparte de la indemnización.
También se da mucho el caso extremo de trabajar sin contrato ni alta en la SS para una empresa que no se ha constituido legalmente. Es decir, trabajar sin contrato para un pirata que no se ha dado de alta fiscalmente ni como autónomo y por supuesto no emite factura de nada de lo que hace. Estos casos incluso pueden ser más favorables al trabajador, ya que el “jefe” o “jefes” serán los responsables solidarios frente al trabajador del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato (SSTCT 30/6/78 y 11/2/80, SSTS 18/10/80 y 8/6/88). Es decir que en caso de demanda o denuncia el pirata podría responder con su patrimonio personal de todo lo que deba a los trabajadores, a Hacienda y a la SS. También con el patrimonio de su cónyuge si estuvieran casados en régimen de gananciales.
