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¿Aún no has contestado el estudio de opinión del 2010?

El día 31/12/2010 a las 23:59 finalizará el estudio de opinión del año 2010. Si aún no has participado en el mismo, puedes hacerlo. No te tomará más de 2 minutos y por supuesto es gratuito y anónimo.

El estudio es realmente interesante, diferente a cualquier otro que puedas haber visto y sus resultados a fecha de hoy son demoledores, reflejando con crudeza la realidad del trabajo en España actualmente. Para que te hagas una idea, ahora mismo los resultados dicen que el 42,9% de los que han contestado sienten miedo, odio o les da risa su jefe y que sólo el 19,3% se siente vinculado con su empresa.

Ya es posible anular el preaviso de baja voluntaria

Dos recientes sentencias (STS 1/7/10 y STSJ Madrid 23/7/10) confirman que ya es posible que un trabajador anule su preaviso de baja voluntaria aunque la empresa no quiera que siga, por supuesto siempre que sea antes de la fecha prevista para dicha baja. No es que antes esto no fuera posible teóricamente, sino que sólo venía siendo posible de forma efectiva si la empresa aceptaba dicha anulación. Tras estas dos sentencias se confirma que ya es posible incluso aunque la empresa no acepte expresamente la anulación.

El TS añade el requisito de que dicha anulación "no irrogue perjuicio sustancial a la otra parte o a terceros, lo que supone, tratándose de dimisión preavisada, que antes de la rectificación del trabajador el empresario no haya contratado a otro empleado para sustituir al dimisionario”.

Es importante que en esta sentencia, el TS haya citado otra reciente sentencia suya, la de 7/12/09, en la cual se aceptaba la posibilidad de que la empresa anule un despido antes de que se haga efectivo. Lógicamente, la consecuencia es que ahora también sea válida la contrapartida, es decir que el trabajador pueda anular su preaviso de baja voluntaria.

Por tanto, el método recomendado en Laboro para anular un preaviso de baja voluntaria es el siguiente:

1. Elabora escrito de comunicación en el que se diga a la empresa que se anula el preaviso de fecha anterior tal. No es necesario que des razones ni aportes justificación alguna.
2. Presenta dos copias del escrito a un responsable de la empresa, que debe firmarte y sellarte la copia que te quedas tú.
3. Si no quiere hacerlo, manda inmediatamente el escrito por burofax a la dirección de la empresa. Con acuse de recibo y certificación de texto.
4. Llegado el día en el que era la baja, vas a trabajar normalmente. Si te dan de baja en la SS, o no te permiten entrar al trabajo o te quitan el puesto o cualquier otra perrería, presentas inmediatamente demanda por despido nulo o subsidiariamente improcedente.
5. En el juicio simplemente aportas el escrito firmado o burofax enviado. No serás tú quien tenga que demostrar causa de la anulación ni menos aún que no causa perjuicio a la empresa, sino que será la empresa la que tenga que demostrar el "perjuicio sustancial" que le ha producido dicha anulación.

Estas sentencias vienen a contrarrestar esos períodos larguísimos y artificiales de preaviso que existen en algunos convenios "a medida" cuyo único objetivo real es que la empresa gane dinero con los descuentos de sueldo por falta de preaviso.

Cabe recordar que una vez más se está confirmando que todas, o casi todas, las mejoras de los derechos laborales españoles no vienen del Gobierno, sino de los Tribunales, tanto los españoles como el Europeo. Esa es la verdadera razón de que el mayor interés de los empresarios no sea abaratar los despidos, que también, sino eliminar la tutela judicial de los mismos.

La reducción de jornada hasta los 12 años podría estar cerca.

Sabemos que muchos, y sobre todo muchas, estabais esperando esto. Ayer se aprobó en el Congreso de los Diputados una enmienda transaccional por la cual se elaborará un informe que pasará a las Comisiones del Pacto de Toledo y de Trabajo. En este informe se deberá decir cómo se modifica la legislación para llevar a cabo esta ampliación del derecho a reducción de jornada por guarda legal de menor hasta los 12 años, puesto que como mínimo hay que modificar el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores.

Es bueno recordar que esta ampliación es una de las promesas laborales del PSOE en su programa electoral del 2008 y que este derecho hasta los 12 ya lo tienen los funcionarios mientras que los trabajadores de la empresa privada sólo hasta los 8. En muy pocos convenios se amplía hasta los 10 o 12.

Entre informe, Comisión y trámite de la modificación legislativa no dudéis que esta medida se aprobará en las cercanías de las próximas elecciones generales (marzo de 2012), si es que la aprueban, porque como todo el mundo sabe el Gobierno primero tiene que pedir permiso a papá.

La proposición no de ley que se debatió ayer se presentó el 31/8/10 y su texto es el siguiente:

A la Mesa del Congreso de los Diputados

El Grupo Parlamentario de Esquerra Republicana-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds, a iniciativa del diputado Joan Tardà i Coma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 y siguientes del vigente Reglamento de la Cámara, presenta la siguiente Proposición no de Ley sobre la ampliación a 12 años de la edad del menor requerida para acceder al derecho de reducción de jornada por cuidado de menores, para su debate en la Comisión de Trabajo e Inmigración.

Exposición de motivos

La "Encuesta de la Infancia en España 2008" señala que una cuarta parte de la infancia del Estado siente soledad en su casa. Este dato se complementa con otro que afirma que el 17% de las niñas y niños están solos en su casa durante toda la tarde. Asimismo, el estudio determina que 150.000 niños de entre 6 y 14 años sufren incomunicación extrema en casa.

Estos datos, por sí mismos preocupantes, lo son más si tenemos en cuenta que están marcando una tendencia hacia un esquema anglosajón en el que preocupa, tal y como apuntan los propios autores del estudio, el "riesgo social de aislamiento".

Las diferentes instituciones deberían analizar estos datos y plantear medidas para corregir la tendencia indicada. Esto implica un planteamiento serio y global respecto al tipo de sociedad presente y futura, con una especial atención al uso racional del tiempo.

En los últimos años se ha introducido en la agenda política la necesidad de conciliación de vida laboral y familiar. Sin embargo, no hay una política decidida en tal sentido, ni un calendario establecido, ni siquiera una voluntad institucional inequívoca. A pesar de los esfuerzos desplegados en la anterior legislatura, los resultados son absolutamente insuficientes.

A la espera de un urgente y verdadero debate global sobre el modelo de conciliación, hay que tomar algún tipo de medida que permita avanzar en la atención de los menores. En este sentido, se considera oportuno que la reducción de jornada de padres y madres se amplíe a los 12 años del menor de manera generalizada, tal y como ya se contempla para los trabajadores y trabajadoras de la Función Pública.

Además, por parte de los poderes públicos habría que incentivar el acogimiento a este derecho, ya que no supone un gasto sino una inversión. En este sentido, se considera necesario que el disfrute de este derecho que ya implica una reducción del salario, no implique también la pérdida de las prestaciones sociales generadas con la jornada laboral íntegra.

Por todo ello se presenta la siguiente Proposición no de Ley

"El Congreso de los Diputados insta al Gobierno español a:

1. Realizar las modificaciones legislativas oportunas para ampliar a 12 años la edad máxima que permite a los padres y madres acogerse a la reducción de jornada por cuidado de hijos e hijas, igualando los derechos de todos los trabajadores y trabajadoras con los de la Función Pública.
2. Realizar las modificaciones legislativas oportunas para que esta reducción de jornada, y proporcional de salario, no implique una reducción de los derechos de prestación social, en lo que a los años de cotización se refiere, durante los primeros años de reducción, y de acuerdo con los límites que se establezcan reglamentariamente."

Palacio del Congreso de los Diputados, 31 de agosto de 2010.-Joan Tardà i Coma, Diputado.-Joan Ridao i Martín, Portavoz del Grupo Parlamentario de Esquerra Republicana-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds.

Aquí tenéis el blog de Joan Tardà hablando del tema, en catalán. El debate lo tenéis en el vídeo de arriba, a partir de 4:32:25.

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Los falsos autónomos.

Uno de los fraudes más grandes, si no el mayor, que se puede dar dentro de una relación laboral en España es el del falso autónomo. Está muy extendido entre los transportistas, comerciales, agentes de seguros, profesores, informáticos, arquitectos, ingenieros, profesiones sanitarias, oficios, traductores e intérpretes, periodistas, fotógrafos, redactores, publicistas, diseñadores gráficos, creativos... Con la crisis ha resurgido fuertemente.

Mediante el servicio profesional de consultas anónimas se analizará tu caso particular, se identificarán los indicios de relación laboral que pudieran existir y se te comunicará un listado de sentencias aplicables a tu caso. Puedes demandar antes de irte o que te echen o hasta 20 días hábiles después y en algunos casos (según lo que pidas) hasta 12 meses. Hay muchísimo que ganar y muy poco o nada que perder.

¿Cuándo se es falso autónomo?

En la mayoría de ocasiones está muy claro que eres un falso autónomo. Por dar una definición muy resumida (mira mejor el apartado siguiente) eres falso autónomo si trabajas para una empresa sometido a su poder organizativo y disciplinario. Ser falso autónomo implica que realmente eres empleado por cuenta ajena de la empresa, e importa un pepino lo que diga cualquier documento o contrato aunque lo hayas firmado con la sangre de diez doncellas en el plenilunio de la octava era en las tierras de Isengard.

No dejarás de enterarte que eres autónomo porque la empresa te dirá que es "obligatorio" que te des de alta como tal e incluso en algunas te dirán que para que te paguen las facturas tienes que presentarles el recibo del pago de la cuota de afiliación a la SS de autónomo. Salta a la vista que ser autónomo por obligación de una empresa es algo contradictorio en sí mismo. Incluso en muchas empresas te hacen ellos mismos las facturas y te llevan el IVA y el IRPF en la propia empresa o en su asesoría. Hay hasta empresas que te pagan esta cuota de afiliación.

Pero hay que tener cuidado con otras empresas más sibilinas. No te harán contrato laboral ni hartos de vino y tampoco te dirán que sea obligatorio darte de alta como autónomo. Incluso si se lo preguntas, muchas te dirán que no es obligatorio. Esto es muy habitual en los comerciales. Pero eso sí, siempre te pedirán el número de DNI y cuando llegue la hora de pagarte te dirán "firma aquí" y el aquí será una factura emitida por ti a la empresa. Posteriormente te retendrán el IRPF y declararán a Hacienda que esa retención es por actividad económica, es decir que eres autónomo. Por supuesto sin decirte nada. Al año siguiente verás esa retención en tus datos fiscales oficiales. ¡Hale hop, autónomo porque lo ha dicho otro!

¿Cuándo hay relación laboral?

Eres falso autónomo cuando realmente la relación es laboral, aunque los papeles digan que es profesional. Que haya relación laboral quiere decir que realmente no eres autónomo, sino un empleado de la empresa, por cuenta ajena, como cualquier otro de cualquier otra empresa. Afortunadamente, las relaciones laborales tienen unas características perfectamente establecidas por la jurisprudencia:

• Voluntariedad. Se presupone por lo que ni siquiera es necesario demostrarla.
• A cambio de pago. Da lo mismo que te paguen un sueldo fijo o que te lo paguen por hora de trabajo o incluso que te lo paguen como comisiones variables por cliente o venta. El pago lo puedes probar con lo siguiente: la existencia del propio contrato mercantil, las facturas que les emites junto con tu declaración del IRPF, los pagos que te hacen por ingreso en cuenta o cheque…
• Dependencia. Es la “realización (del trabajo convenido) bajo la dirección y control” de la empresa (STCT 20/5/81) o la inclusión del trabajador “en el ámbito de organización de la empresa” (STCT 8/2/82) o simplemente la “subordinación” del trabajador al empresario (STCT 14/1/82).
• Ajenidad. Puede ser ajenidad en los frutos de tu trabajo (se los queda la empresa) y/o ajenidad en los riesgos (el coste del trabajo corre a cargo de la empresa y ésta se queda con los beneficios o las pérdidas sin que a ti te afecte).

Hay muchas ocasiones en las que trabajando como falso autónomo o incluso sin contrato ni alta en la SS de ningún tipo, el empresario te dirá que si tuviera una inspección de trabajo o una demanda tuya, diría que no estás trabajando allí sino que eres un amigo que le está haciendo un favor. Es solo una de las bravuconerías típicas de cierto tipo de “empresarios” que no hace más que demostrar que es un ignorante o que cree que lo eres tú. No hay problema porque la existencia de una relación de amistad, benevolencia o buena vecindad la tiene que probar la empresa puesto que es ella quien se beneficia del servicio (STS 17/1/89).

¿Por qué lo hacen las empresas?

• Se ahorran la cotización a la SS de tu salario. Más o menos un 30% del mismo. Ésta es la principal razón.
• Nunca pagan un euro por tus bajas, del tipo que sean.
• No tienen que pagarte el salario mínimo de convenio.
• No tienes vacaciones.
• No tienes indemnizaciones ni preavisos ni causas de despido.
• No tienes permisos retribuidos, ni lactancia ni maternidad.
• No tienes reducciones voluntarias de jornada.
• Las demandas contra ellos se supone que se resolverían en la jurisdicción civil, no en la laboral, que es mucho más favorable al trabajador.

¿Que inconvenientes tiene ser falso autónomo?

Muchos dicen que mientras que te paguen qué más da. Claro que da. Como falso autónomo puedes estar divino de la muerte, con vacaciones, puentes, libertad de horarios y un montón de ventajas que no tienen los empleados "normales". Por supuesto puedes llevarte de maravilla con el empresario. Pero a este empresario maravilloso se le olvida decirte los inconvenientes:

• Menos la Coca Cola, ninguna empresa es eterna. Pueden cerrar porque las cosas vayan mal, porque se muera el empresario, porque un terremoto destruya su sede... En cualquiera de estos casos te verás en la calle de un día para otro sin un euro de indemnización y sin paro.
• Tu empresario maravilloso mañana puede encontrar un autónomo o empresa mejor que tú y/o que le cobre menos, con lo que te podrá en la calle sin un duro de indemnización y sin paro. De buen rollo, eso sí.
• De baja se cobra un porcentaje de la base de cotización. Como autónomo esta base es fija e independiente de lo que te pagan de salario (lo que les facturas). Los porcentajes como autónomo son entre el 60% y el 75%. Si a esto le añadimos que la base de cotización de autónomo suele ser la mínima (841,80€ en el 2010), quiere decir que de baja como autónomo cobrarás 631,35€ brutos como mucho. En cambio como empleado los porcentajes pueden llegar al 100% y la base sobre la que se calculan es todo el salario.
• Como consecuencia de lo anterior, si tuvieras algún problema de salud que derivara en alguna pensión de incapacidad, ésta se calcularía también en función de esa base de cotización como autónomo, resultando muy inferior a la que resultaría como empleado.
• Aunque lo veas muy lejano, con la pensión de jubilación pasa exactamente igual.

¿Que se puede hacer si se es falso autónomo?

La palabra mágica: demandar, por supuesto por la jurisdicción social (laboral). La buena noticia es que no es necesario demandar antes de irte o de que te echen, sino que puedes demandar también hasta 20 días hábiles después. Da lo mismo que hayas firmado un contrato mercantil o civil de prestación de servicios. Da lo mismo lo que diga cualquier papel. Lo que importa es la realidad y lo ha confirmado el TS en numerosísimas ocasiones.

Para probar la realidad, durante todo el tiempo que estés trabajando como falso autónomo tienes que recoger pruebas e indicios del pago, dependencia y ajenidad. Si además estabas cobrando por debajo de convenio aplicable, también debes recoger pruebas e indicios de tus funciones en la empresa. Si cobras por encima de convenio (ojo, según tus funciones reales y el convenio realmente aplicable) no necesitarás pruebas de tus funciones, pero sí del pago, dependencia y ajenidad.

No suele ser problema demostrar el pago ya que como autónomo la empresa te habrá retenido el IRPF y tendrás el certificado de retenciones o podrás pedirle a Hacienda una copia de tus datos fiscales, donde se ve el nombre y CIF del retenedor. El problema suele venir en la demostración de la dependencia y de la ajenidad. Obviamente nunca puede haber pruebas 100% incuestionables, sino que lo habitual es que haya indicios a favor del trabajador.

• Son indicios de que existe ajenidad:
  • Que trabajes con los medios y material de la empresa.
  • Que la empresa se quede con el fruto de tu trabajo.
  • Que cobras más o menos lo mismo que los trabajadores de tu misma categoría contratados laboralmente en la misma empresa o en otras.
  • Que cobras periódicamente.
• Son indicios de que existe dependencia:
  • Que haces tu trabajo personalmente. Si fueras autónomo de verdad podrías mandar a cualquiera sin contar con la opinión de la empresa.
  • Que estás sometido a un horario.
  • Que no tienes libertad de no asistencia al trabajo.
  • Que es tu único trabajo, aunque también podrías tener otros.
  • Que trabajas a las órdenes del empresario y éste controla tu trabajo.
  • Que te hayan sancionado alguna vez.
  • Que asistes al centro de trabajo de la empresa.

¡Atención! Existen sentencias, muchas de ellas del Tribunal Supremo, que confirman que cada uno de los indicios anteriores señala la existencia de una relación laboral. Mediante el servicio profesional de consultas anónimas se analizará tu caso particular, se identificarán los indicios de relación laboral que pudieran existir y se te comunicará un listado de sentencias aplicables a tu caso.

¡Mucho ojo! La anterior es sólo una lista de posibles indicios a favor del trabajador. No es una lista de requisitos que haya que cumplir. Por ejemplo, no es un requisito que tengas horario fijo ni que trabajes en el centro de la empresa, pero si ambas cosas suceden son un indicio a tu favor.

En muchas ocasiones, la forma más sencilla de conseguir pruebas e indicios es grabar las conversaciones que tengas con tus superiores en la empresa en las que se pruebe que estás a sus ordenes, por ejemplo cuando se hable de tu horario, vacaciones, permisos, forma de hacer el trabajo... Estas grabaciones son perfectamente legales aunque no sepan que les estás grabando, mientras que tú participes en ellas y no se trate de temas privados de las otras personas, y las puedes utilizar en el juicio como prueba. Lee el artículo publicado en Laboro "Graba su acoso y condenan a su empresa a pagarle más de 150.000€". Por supuesto también son pruebas los emails y cartas. En algunas ocasiones las empresas o sus asesorías son tan inútiles a la hora de redactar el contrato que por quererte atar a la empresa este contrato es también una prueba de la naturaleza laboral de la relación.

En el derecho laboral es habitual que exista una mayor protección para el trabajador, por ser la parte débil en una relación desigual. Esta protección en este tipo de casos se traduce en que si existen varios indicios de que la relación es laboral, la empresa los tendrá que combatir con pruebas, no con otros meros indicios.

Cuando ganes el juicio y la sentencia sea firme, el siguiente paso es denunciar a la empresa ante inspección de trabajo para que paguen tus cotizaciones a la SS de los últimos 4 años anteriores a la demanda. La SS te devolverá tus cuotas como autónomo, pero ojo, sólo desde la fecha de la denuncia. Si quieres que te las devuelvan desde la fecha de la demanda tienes que ponerlo en ésta.

Si la demanda la pones después de que te echen y ganas, habrá relación laboral y por tanto el echarte habrá sido un despido nulo o más probablemente improcedente. Lee el artículo publicado en Laboro sobre los tipos de despido para ver las consecuencias de uno u otro.

Si la demanda la pones mientras sigues en la empresa, habrás conseguido que se reconozca por sentencia una relación laboral, es decir un contrato laboral con antigüedad desde el principio de la relación, con el convenio y categoría que se desprendan de tus funciones en la empresa y de la actividad de ésta. Si cobras por encima de convenio tendrán que mantenerte este salario, pero si cobras por debajo te lo tendrán que subir al mínimo que digan las tablas salariales actualizadas del convenio. El juez indicará en la sentencia el tipo de contrato, que normalmente será indefinido a jornada completa a no ser que la empresa haya probado otra cosa. Tendrán muy difícil despedirte después de la demanda porque sería despido nulo por vulneración de derecho fundamental. Lee el artículo publicado en Laboro sobre cómo bloquear el despido.

¿Y el autónomo dependiente?

Desde hace pocos años existe esta figura, con un uso escasísimo en las empresas. Tiene unos pequeños y ridículos derechos, pero como empleado por cuenta ajena tienes todos los derechos. Si eres falso autónomo no merece la pena enfrentarse a la empresa en una demanda para que reconozcan la relación de autónomo dependiente. Puestos a demandar hazlo para que reconozcan la relación laboral por cuenta ajena.

Errores habituales de apreciación.

En cuanto a ser falso autónomo se suelen mencionar muchos requisitos que son totalmente innecesarios y que, como no, se los sacan de la manga quienes no saben de lo que están hablando. Se irá ampliando la lista conforme se vayan detectando tonterías:

• ¿Es necesario trabajar (o facturar) para una sola empresa? En absoluto. Para unas empresas puedes ser autónomo de verdad mientras que para otra u otras puedes ser falso autónomo. Si en una de las empresas para las que trabajas se cumplen los requisitos de pago, dependencia y ajenidad, podrás demandarla para conseguir contrato indefinido o despido improcedente (según demandes antes o después de que te echen). Nadie te puede impedir seguir tranquilamente de alta como autónomo y facturando a las otras empresas.
• ¿Es necesario facturar el 75% para una sola empresa? Tampoco. Ese es un requisito para ser autónomo dependiente, que nada tiene ver, porque ser autónomo dependiente primero implica ser autónomo de verdad, no falso autónomo. Si se cumplen los requisitos de pago, dependencia y ajenidad con una empresa serás falso autónomo y podrás demandarla, aunque lo que les factures sea irrisorio comparado con lo que les factures a las otras empresas.
• ¿Es necesario estar dado de alta como autónomo para ser falso autónomo? Tampoco. Si se cumplen los requisitos de pago, dependencia y ajenidad tu relación es laboral con la empresa. Da igual que no estuvieras dado de alta como autónomo o incluso que no tuvieras ningún contrato con la empresa. Esto es lo habitual en los comerciales.
• ¿La jurisdicción es la laboral o la mercantil o civil? Si se dan los requisitos de pago, dependencia y ajenidad, la jurisdicción es la laboral. Sería la civil o la mercantil si fueras autónomo de verdad en lo que respecta a la empresa que estás demandando, pero como realmente hay relación laboral si se cumplen los requisitos, la jurisdicción es la laboral y precisamente lo que tienes que hacer en el juicio es probar los requisitos para demostrar que la jurisdicción correcta es esa. Como lo que pretendes es un contrato indefinido o un despido improcedente, la demanda hay que plantearla en lo social (laboral).
• ¿Si aceptaste ser autónomo ya no puedes demandar? Eso es falso aún suponiendo que la aceptación se produzca por escrito en un contrato firmado con el diablo por testigo y el Papa de notario. Da igual que lo aceptaras realmente o que te engañaran. Hay un principio general del derecho, no sólo laboral, que dice que "las cosas son lo que son, no lo que las partes dicen que son". En el terreno laboral es doctrina repetida del TS: "La calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto [SSTS, entre otras muchas, 11 de diciembre de 1989 y 29 de diciembre de 1999]". Es decir que da exactamente lo mismo lo que digan "los papeles" si tú puedes demostrar que realmente se cumplen los requisitos de pago, dependencia y ajenidad.

Quien quiera aprender de verdad, que se lea, por ejemplo, la STS 7/10/09. Desde luego es muy comprensible que todo esto sea un lío para el neófito. Quien tenga dudas sobre la validez de su situación como "autónomo" puede hacer una consulta anónima "de pago" en la cual debería describir bien cómo funciona su relación con la empresa: organización, órdenes, horarios, sueldo (forma de cálculo y de cobro), vacaciones, permisos...

Para finalizar, no hay más remedio que recordar que este artículo ha supuesto varias horas de trabajo, como cualquiera puede comprender, y está protegido por la legislación de propiedad intelectual. No se autoriza su reproducción ni distribución de ninguna forma ni aunque sea citando la fuente. Por supuesto sí que puedes distribuir como quieras sólo el enlace al artículo con un título introductorio. Si no se respeta el trabajo ajeno es posible que haya que afrontar las consecuencias.

Llamar al jefe "ladrón e hijo de puta" no fue despido procedente.

Sentencia TSJ Madrid 10/09/10. Esta es la relación abreviada de los hechos:

1. En una empresa, alegando la crisis, se reducen los salarios.
2. La gerente de ventas de la empresa llama “ladrón e hijo de puta” al director general al discutir por una comisión de una venta que éste le negó por decir que la había hecho él.
3. La empresa le hace un despido disciplinario sin reconocerlo como improcedente, es decir sin indemnización (ojo, sí se tiene derecho a finiquito en estos casos).
4. La empleada (la gerente) demanda por despido improcedente.
5. Gana el juicio en el juzgado de lo social.
6. El insulto se considera como hecho probado en la sentencia.
7. La empresa recurre al TSJ.
8. El TSJ confirma la improcedencia del despido diciendo que esas palabras “no pueden ser entendidas ni de un modo literal ni en su significación plenamente semántica [...] las palabras tienen un distinto significado según el tono, el contexto y al ánimo de insultar y, en función de estas circunstancias es cuando deberá valorarse si existe o no ánimo de ofender o injuriar”.
9. La sentencia considera que el clima de tensión en la empresa como consecuencia de la crisis es un atenuante, así como la situación de ansiedad de la empleada, ya que tuvo que ser atendida por el SAMUR y que por tanto su conducta no es merecedora de la sanción máxima, que es el despido disciplinario.
10. Se condena a la empresa al pago de los salarios de tramitación y optar entre la indemnización de 20.000€ y la readmisión.
11. La empresa ha recurrido ante el TS.

Llama mucho la atención que el insulto sea hecho probado. Lo fácil es que la gerente simplemente hubiera negado los hechos en el juicio y por supuesto la empresa habría tenido muy difícil probarlos. Si es cierto que no los negó es sin duda algo que debió influir en el juez. Algo así como "si he sido yo, no me avergüenzo, pero fue por esto y por esto".

Este tipo de sentencias está consolidando una doctrina muy sencilla. Si las relaciones laborales son malas en una empresa, que el jefecillo no espere poder despedir gratis a los empleados que dentro de una discusión se acuerden de toda su familia.

Por cierto ¿alguien se cree que la venta la hiciera el director general? Pues eso. Ahora va a pagar mucho más en forma de indemnización y salarios de tramitación y qué nos apostamos a que el recurso al TS ni se lo admiten a trámite.

La prueba del fraude masivo en la contratación temporal.

Como sabe cualquiera que trabaje en el mundo de los recursos humanos, asesorías, sindicatos o despachos laboralistas, los contratos indefinidos en España duran poco. A los que no os lo creáis, según los datos de la OEDC, la antigüedad media en España es de 9 años. No sólo de los indefinidos, sino del total de trabajadores. Como veis en las barras rojas del siguiente gráfico, en la mayoría de países principales de Europa, la antigüedad media está entre 10 y 11 años e incluso hay dos (Dinamarca y UK) en los que es inferior a la española.

Es decir, que en cuanto a antigüedad media no tenemos mucho de qué avergonzarnos, porque es parecida a la del resto de países o al menos no hay diferencias escandalosas. Pero con la tasa de temporalidad la cosa cambia. El dato que vale es el porcentaje de trabajadores que tiene contrato temporal. Pues bien, en España es el 33% pero la media europea es el 13%. Es decir que España casi triplica la tasa de temporalidad europea, cosa que ya está más que sabida y comentada.

Pero lo que nunca se comenta es que la temporalidad sea el triple no cuadra con que la antigüedad media sea parecida. Parece claro que la antigüedad media debería ser 3 veces inferior en España o al menos claramente inferior. Pero resulta que no, que la antigüedad media, aunque inferior, es más o menos la misma en España que en el resto de Europa. Incluso en Dinamarca, país nada sospechoso de explotación laboral, la antigüedad es inferior aún. ¿Cómo es posible este descuadre? Sólo hay dos formas de conseguirlo:

1. Encadenando masivamente contratos temporales en fraude mientras que el Ministerio de Trabajo hace la vista gorda.
2. Que sea verdad que la actividad económica española sea el triple de precaria que la media europea y por eso es lícito que el 33% de los contratos sea temporal.

Es decir, que si se está cumpliendo la ley la economía española es una birria y si no se está cumpliendo hay dejación de funciones por parte de los poderes públicos en el control de la contratación. Que cada cual coja lo que prefiera.

A lo mejor va a resultar que es verdad que la contratación refleja la "calidad" de nuestra economía y de nuestras empresas, que mejor sería llamar "negocietes" en muchísimos casos. Antesdeayer un centro de formación, ayer una inmobiliaria y hoy un compro oro, según de el aire, pero siempre sin arriesgar, sin bienes, con bajos salarios, con poco valor añadido, personal de escasa formación y cuando vengan mal dadas a casita que llueve y que pague el FOGASA. Si es cierto que en España hay el triple de "empresarios" de este tipo porque les dejan operar así, ya tenemos explicado el triple de temporalidad.

Estando así las cosas, es normal que sea cierto que "el empleado pasa de su empresa y aún más del jefe", como decía el artículo publicado en Laboro en junio de este año. Además va a peor. En junio, el porcentaje de gente que decía sentirse vinculada con su empresa era el 23%. Como el estudio sigue abierto, a día de hoy este porcentaje ha bajado al 20.7%. Por cierto, si aún no has participado en este estudio ¿a qué estás esperando? Se cerrará el día 31/12.

El gráfico está en el documento "EMPLEO, FLEXIBILIDAD Y PRECARIEDAD: LOS DESAFÍOS DE LA ESTRATEGIA EUROPA 2020" de Miguel Ángel Malo, Profesor de Fundamentos de Economía, Universidad de Salamanca.

91,4% de contratos de noviembre son temporales.

El paro en el mes de noviembre se ha incrementado en 24.318 personas, a un ritmo de 810 parados al día, situándose en 4.110.294, según los datos del SPPE. Durante el mes de Noviembre se han celebrado 1.257.479 contratos, 88.608 menos que en el mes anterior, distribuidos de la siguiente forma:

• Contratos Indefinidos: 108.131
• Ordinario: 50.008 (46,25%)
• Fomento de la Contratación Indefinida: 11.062 (10,23%)
• Discapacidad: 680 (0,63%)
• Conversión de temporales en indefinidos: 46.381 (42,89%)
• Contratos temporales: 1.149.348
• De obra o servicio: 507.551 (44,16%)
• Eventuales por circunstancias de la producción: 482.546 (41,98%)
• Interinidad: 135.982 (11,83%)
• Formación: 8.800 (0,77%)
• Prácticas: 4.042 (0,35%)
• Jubilación parcial: 2.276 (0,20%)
• Relevo: 1.567 (0,14%)
• Discapacidad: 1.349 (0,12%)
• Sustitución por jubilación a los 64 años: 211 (0,02%)
• Otros contratos: 5.024 (0,44%)

De los 1.257,479 contratos celebrados, sólo 108.131 (el 8,6%) han sido indefinidos, y de estos, 40.774 (el 37,71%) han sido a tiempo parcial o fijos-discontinuos, que, aunque indefinidos, son contratos precarios. De los 108.131 contratos indefinidos celebrados, sólo 11.062 (el 10,23%) han sido de Fomento de la Contratación Indefinida (los que tienen 33 días/año de indemnización en caso de despido improcedente), que eran el contrato estrella de la Contrarreforma Laboral. De los 108.131 contratos indefinidos celebrados, 46.381 (el 42,89%) proceden de conversión de contratos temporales en indefinidos, que no suponen la incorporación de ningún desempleado al mercado laboral.

De los 1.149.348 contratos temporales celebrados, 1.126.179, el 97,97%, son de obra o servicio, eventuales o de interinidad. El resto de modalidades de contratos temporales representan sólo el 2,03%, por lo que su peso es mínimo. De los 1.149.348 contratos temporales celebrados, 347.277 han sido a tiempo parcial, el colmo de la precariedad, temporal y con jornada reducida. Como vemos, tras varios meses de vigencia de la Contrarreforma Laboral, ni baja el desempleo, ni mejora la temporalidad, ni se generaliza el Contrato de Fomento de la Contratación Indefinida. Sólo se flexibilizan las condiciones laborales y se facilita y se abarata el despido.

Los datos con detalle sobre la evolución del paro y de los contratos en los últimos años se pueden descargar desde la página de La Pirenaica: www.lapirenaicadigital.es   

En septiembre, octubre y noviembre los porcentajes de temporalidad han permanecido casi invariables: 91,22%, 91,22% y 91,40%. La razón no puede ser más obvia: mientras que los empresarios puedan seguir haciendo contratos temporales en fraude sin que les pase nada los seguirán haciendo. El SPEE no hace absolutamente nada y la Inspección sólo si hay denuncia previa, al menos en este tema. Respecto a los empleados, por cada 1 que demande por esta causa habrá 100 que no lo hagan, como poco, así que ningún problema. Ancha es Castilla.

¿Y si todos hicieran como los controladores?

Hay pánico a que cunda el ejemplo. Que el Gobierno haya decretado el Estado de Alarma es la mejor prueba de ello. Nunca se había decretado este estado dentro de la actual presunta democracia, ni en los peores tiempos de ETA, ni en el 11M, ni nunca; lo acaban de estrenar para lo que realmente temen de verdad: una movilización.

Aquí lo que les importa de verdad no es que los controladores aéreos sean o no unos "privilegiados". Lo que les jode es que están unidos. Cada vez que hacen una movilización de las suyas, con bajas falsas o huelga correctamente convocada o a la japonesa o como sea, se juegan su puesto de trabajo. La gente dice "¡que los despidan!". Pues sí señor, que los despidan, pero los tendrán que despedir a todos o casi todos, porque están unidos. Claro... no se puede despedir a todos de un día para otro porque habría gravísimos perjuicios para lo que ellos llaman "el país". Los mismos perjuicios que sufriría cualquier empresa si de un día para otro despidiera a toda su plantilla. Por eso su miedo auténtico es que dentro de este contexto de crisis pudiera cundir el ejemplo de los controladores, sobre todo si la crisis no hubiera hecho más que empezar. Que alguno piense que si el "método controlador" o el "método piloto" funciona contra los grandes también funcionaria el "método camionero" contra los menos grandes.

¿Qué pasaría si mañana se pusieran de baja o no trabajaran porque no les saliera de los güitos TODOS los camioneros de España? ¿Y los limpiadores? ¿Y los conductores de autobuses? ¿Y los dependientes del comercio? ¿Y los profesores? ¿Y los médicos? ¿Y los vigilantes y guardas jurados? ¿Y los informáticos? ¿Y los electricistas? Todos ellos realizan funciones de las que dependen servicios esenciales. ¿Tienen privilegios intolerables? ¿Los militarizarían también? ¿Sería sedición? ¿Pondrían a un Coronel en cada Corte Inglés? ¿Qué pasaría si los movilizados estuvieran unidos como los controladores? ¿Los pueden despedir a todos? Eso es lo que de verdad quieren impedir empezando por los controladores. Que todo siga más o menos como está es el único y verdadero objetivo esencial que están persiguiendo en esta crisis. No hay que mirar el dedo, sino la Luna a la que señala. No hay que ver los árboles, sino el bosque.

La única forma que han tenido de vencer, de momento, a los controladores ha sido la militarización, es decir la amenaza directa con penas de prisión. Como en los buenos tiempos. ¿No se supone que trabajar en España es libre? ¿No se supone que si no trabajas te despiden y ya está? ¿No se les llena la boca cada día con aquello de que la puerta está ahí? ¿Es que va a ser obligatorio trabajar en España bajo sus condiciones? ¿Va a estar prohibido sacar el dinero del banco, como ya pasó en el corralito de Argentina? ¿Hasta dónde van a llegar? Que nadie dude que van a llegar hasta donde haga falta. ¿Exagerado? Hace 48 horas parecía una película de Harrison Ford que el Gobierno militarizara los aeropuertos y que en España se volviera a hablar de delito de sedición; ojo, presuntamente cometido no por militares ni policías... sino por trabajadores.

¿Tienen razón los controladores en sus reivindicaciones y en sus métodos? Qué más da. Eso no es lo importante. Hay que ver más allá y darse cuenta de durante los próximos meses nos vamos a jugar cosas mucho más importantes y ésta movilización actual está siendo muy significativa respecto a contra quién se está jugando realmente y hasta dónde están dispuestos a llegar. Por cierto que de las razones de la movilización de los controladores no se habla en los medios, no sea que más de uno piense que a lo mejor tienen razón. No sea que más de uno piense, en líneas generales. Eso sí, se dice que el partido del Barça lo han tenido que cambiar de fecha. Eso es muchísimo más importante. De hecho, cada vez que se habla de una huelga en los medios jamás se explican las razones de la misma y no siempre son huelgas de "privilegiados" sino que también se silencian los motivos de las huelgas de los servicios municipales de limpieza o de los conductores del Metro.

¿Cuándo es "salvaje" una huelga o movilización? ¿Cuando jode de verdad y puede funcionar? Por lo visto hay que movilizarse sin molestar al patrón ni a los clientes ni a los proveedores. Movilicémonos repartiendo besos en la boca o tocando el pito durante 15 minutos en la puerta de la sede patronal más próxima. Cuando se haya ido el periodista que hace la foto, nos vamos. Eso es una movilización civilizada.

Por supuesto se utiliza el antiguo y bien conocido truco de azuzar a unos trabajadores contra otros. Hoy eran miles los declaraciones de afectados por las suspensiones de vuelos. Cualquiera que se haya intentado meter en actividades sindicales dentro de una gran empresa habrá pasado por la experiencia de que los "jefes" empiecen a decir a la plantilla que por culpa de los sindicalistas va a haber despidos. De hecho, a la mayor parte de los trabajadores ni siquiera hace falta decirles nada. Si huelen sindicalismo del bueno reaccionan en contra inmediatamente. Pues esto es lo mismo, pero dentro de una gran empresa que se llama España en la que casi todos trabajan pero sólo unos pocos se llevan los dividendos.

Es gracioso oír hablar de los "intolerables privilegios" de los controladores. ¿Cómo que intolerables? ¿Esos privilegios no están en alguna normativa que alguien ha firmado? ¿Hay leyes o convenios vigentes intolerables? ¿Por qué son intolerables los sueldos de los controladores pero no lo son los sueldos de muchos banqueros, cargos políticos y dirigentes de grandes empresas, que son muy superiores en muchísimos casos?

El despido objetivo no va a ser tan fácil tras la reforma laboral. Parte 1.

Ayer se celebraron unas "jornadas" en la Confederación de Empresarios de Andalucía en las que se habló del tema. Lo importante es que hablaron magistrados de la Sala IV del Tribunal Supremo, la Sala de lo Social, es decir la Sala que va a decidir finalmente cuál va a ser la interpretación definitiva de este despido objetivo por causas económicas, es decir quien finalmente decidirá si esto del despido objetivo es tan fácil como algunos dicen.

Pues bien, Doña María Luisa Segoviano Astaburuaga, magistrada de dicha Sala IV y ex Presidenta de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León dijo "si se habla de pérdidas previstas, siempre tendrá que haber un dato, un indicio, una planificación que las justfique. Por ejemplo, si el año pasado una empresa tenía unos pedidos y ahora recibe la mitad, aunque los cobre dentro de cuatro meses, existe algo que acredita que va a tener pérdidas". Es decir, lo mismo que ya han dicho otros jueces. ¿Hace falta añadir algo más?

La pregunta surge inmediatamente. ¿Cuánto tardará en salir la primera sentencia del TS que sea lo suficientemente representativa sobre la nueva redacción del despido objetivo? Pues que nadie le quite nada a un par de años. Bastante más para que haya alguna de casación que son las que tienen tomate del bueno.

No está de más recordar que hace dos días se publicó en Laboro el artículo "Grandes mentiras sobre el trabajo en España. Parte 1" en el cual se decía textualmente lo siguiente:

Que nadie se eche las manos a la cabeza, pero eso es mentira. Aunque los sindicatos lo han repetido hasta la saciedad para convencer a la gente para que secundara la huelga general, la realidad es que el despido objetivo que antes de la reforma acabara siendo declarado improcedente por un juez, seguirá siendo improcedente tras la reforma. Las grandes empresas y los buenos asesores sí que lo saben y por eso pedían otra reforma. Incluso hay jueces que ya lo han dicho. Está prevista la publicación de un artículo sobre el tema. Suscríbete a "Laboro" y te enterarás.

Por supuesto no faltaron advenedizos que se echaran las manos a sus ignorantes (en derecho laboral) cabezas y seguirán sin faltar. Que el despido objetivo es ahora poco menos que inmediato sólo con alegar que va a haber pérdidas se ha dicho incluso en la prensa seria por opinadores profesionales y se repite cada día por muchísimos sindicalistas (de los que no son de su departamento jurídico, claro está). Sobre todo, se repite muchísimo por el típico empresariete español que no tiene ni puta idea de lo que habla y con ese despido de 20 días, que no sabe ni lo que es, amenaza al que no le guste hacer horas extras sin cobrar. Decir eso es exactamente lo mismo que decir que la empresa es juez y parte o que especular, suponer o afirmar son sinónimos de acreditar. Porque, efectivamente, "acreditar" es el verbo que se usa en la redacción del Estatuto tras la reforma y es el mismo que se usaba antes.

Para que lo entiendan de una vez los empresarios españoles: van de culo si el planteamiento verdadero es "quiero despedir a Toñi y voy a ver cómo lo justifico con un despido objetivo con la reforma". Para que el despido objetivo tenga alguna posibilidad de colar, el planteamiento auténtico ha de ser "tengo pérdidas y hay que despedir a alguien, voy a ver quién es el que menos falta me hace". Ha de ser auténtico. Aunque hagan un papelito que diga lo que quieran, si la verdad es la otra, saldrá a la luz y despido improcedente al canto. Claro está si el empleado demanda, que es el verdadero quid de la cuestión. Con lo contentos que tiene a sus empleados el empresariete español medio ¿qué puede esperarse?

Importante sentencia del TS sobre paralización de salarios de tramitación.

Según la recentísima sentencia de casación del TS del 14/9/2010, los salarios de tramitación no se paralizan cuando se ingresa sólo el importe de la indemnización por despido después del plazo de 48h pero antes del acto de conciliación. Esto suena a chino los trabajadores, por lo que aquí tienen un ejemplo de situación en la que se aplica:

1. Una empresa hacía a Juan un despido objetivo el día 1 con indemnización de 20d año, sin haber causa real.
2. Juan solicitaba acto de conciliación, paso previo para la demanda por despido improcedente.
3. La empresa recibía la citación para el acto de conciliación el día 10.
4. Como sabían que perderían casi seguro, la empresa mandaba a Juan un burofax el mismo día 10 reconociendo que el despido era improcedente y abonándole la indemnización de 45d año por ingreso en la cuenta del juzgado el mismo día, con el objeto de que los salarios de tramitación no siguieran corriendo.

El caso es exactamente igual si el paso 1 es una finalización de un contrato temporal en fraude, un despido disciplinario no reconocido como improcedente, o cualquier otra extinción incorrecta de contrato correcto o extinción correcta de contrato en fraude (por ejemplo el nuevo CFCI).

La duda era si tenían que pagarle también los salarios de tramitación. Parecía que no porque el reconocimiento de improcedencia se hace el día 10 y abonan antes de que pasen 48h desde el día 10. Pero por otro lado parecía que sí, porque el despido fue el día 1, no el 10. Por ello había sentencias de todos los colores. Esto es lo que es TS ha resulto y casado: hay que pagarlos y por supuesto cotizarlos. Si no se pagan o consignan siguen corriendo hasta que haya sentencia, para lo que pueden pasar 3 o 4 meses como poco. La aplicación de esta sentencia parece obvia tanto para empresas como empleados.

• Una empresa lo mejor que puede hacer si quiere echar a alguien, aunque tenga contrato temporal, es reconocer la improcedencia del despido en la carta y pagarle la indemnización de 45d en el plazo de 48h. Si pretenden ahorrar es muy probable que si el empleado demanda se encuentren con un despido improcedente y entonces aprenderán, con una clase de pago llamada "sentencia", que esos contratos temporales tan bonitos y esas cartas de despido objetivo tan maravillosas que hicieron no valen de nada si no se corresponden con la realidad y puede que tampoco aunque se correspondan.
• Un empleado listo se espera al día hábil nº 19 para poner la solicitud de acto de conciliación. No la pone enseguida como el Juan del ejemplo. Así, si la empresa opta por reconocer la improcedencia antes del acto de conciliación tendrán que pagar todo ese tiempo de salarios de tramitación. Es decir un mes natural como poco de salario bruto con pagas y un mes más que el empleado habrá cotizado para el paro y para todo. Aparte de la indemnización de 45d año, por supuesto, que además es libre de impuestos.

Por supuesto, si el empleado demanda y la empresa no reconoce la improcedencia del despido y prefieren ir a juicio, los salarios de tramitación seguirán corriendo, exactamente igual que era antes. Esta sentencia ha establecido que siguen corriendo también si no los pagan al reconocer la improcedencia después de las 48h y antes del acto de conciliación y eso es lo que pasa cuando la reconocen después de recibir la demanda. Eso es lo que antes no estaba claro, pero ahora lo está.

Con respecto a las dudas filosóficas y/o moralistas sobre si es correcto esperar al día hábil 19... pues es igual de correcto que cuando las empresas comunican el despido improcedente el mismo día en que se produce, aunque lo tengan decidido de mucho antes. Eso por poner un único ejemplo. A ver si va a resultar que las empresas son las únicas que están legitimadas para defender los intereses propios y no reparar en los ajenos. O dicho de otra forma: todo el mundo tiene derecho a ser listo.