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    11 febrero 2012

    Reforma laboral al detalle: el nuevo despido por absentismo justificado y su posible inconstitucionalidad.


    En este momento hay usuarios conectados a Laboro leyendo alguno de los artículos y comentarios publicados.

    Artículo actualizado a 7/7/12 para incorporar las enmiendas a este despido introducidas por la comisión de empleo. Suscríbete gratis para estar siempre informado de tus derechos como trabajador.

    Ahora que la reforma ya está en el BOE ya se puede hablar con total fundamento, como siempre se intenta hacer en Laboro, es decir sin basarse en artículos de prensa, sino sólo en el BOE. Uno de los mayores disparates que contiene es la reforma del apartado d del art.52 ET que regula las causas de extinción objetivo del contrato, es decir del famoso "despido objetivo":

    Redacción anterior: Por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses, siempre que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 2,5 % en los mismos periodos de tiempo. No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.

    Redacción tras la reforma: Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco % de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses. No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda. Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

    Han quitado la parte en negrita. Ese cambio cortito en extensión puede significar un cambio muy grande en el mundo del trabajo en España. Supongamos que trabajas de lunes a viernes, por lo que dos meses seguidos normalmente son 45 jornadas hábiles. Esta reforma quiere decir que te podrán hacer un despido objetivo procedente con indemnización de 20d/año con un máximo de 12 mensualidades sin necesidad alguna de que tu empresa haya sufrido perjuicio alguno por tu ausencia ni de que la empresa tenga pérdidas ni nada de nada si tuvieras dos bajas en dos meses que sumaran 9 días y en el último año hubieras faltado el 5% de las jornadas hábiles (más o menos 12 días, entre los que se cuentan los 9). Sólo por este hecho ya sería procedente el despido. Da lo mismo tu antigüedad y tu tipo de contrato. Da lo mismo que tu baja sea todo lo justificada que quieras. Da lo mismo que tu empresa tenga beneficios de miles de millones de euros. Lo único que podría salvarte sería que la empresa no quisiera despedirte o que en el convenio de aplicación se anulara o redujera esta posibilidad o que estés de baja al menos 21 días.

    Puedes solicitar privadamente el cálculo profesional de finiquitos. Incluye en un único informe el cálculo desglosado de la indemnización, pagas extras pendientes, vacaciones pendientes y días de falta de preaviso en multitud de casos diferentes: despido improcedente, objetivo, ERE, FOGASA...

    Por supuesto, para que los trabajadores no se libren del despido forzando que la baja sea superior a 20 días entrarán en juego las mutuas, a las cuales se les va a dar con casi total seguridad la potestad de dar de alta al trabajador en cualquier tipo de baja. Afortunadamente esto no lo han aprobado todavía. Lo que está en la reforma es un plazo de 6 meses para que lo aprueben. Es decir que de momento seguirá siendo vuestro médico de cabecera el único que os podrá dar de alta en caso de enfermedad común y accidente no laboral.

    Que los constitucionalistas opinen, pero esta parte de la reforma podría constituir una violación del derecho constitucional a la protección de la salud (art.43.1 CE), el derecho al trabajo (art.35 CE) e incluso de los derechos fundamentales a la integridad física (art.15 CE) y a la no discriminación (art.14 CE). ¿Por qué? Pues porque estamos hablando de que un español por estar enfermo (con todas las justificaciones necesarias) puede ser despedido con una indemnización menor que si no estuviera enfermo. Es decir que SÓLO por el hecho de estar enfermo pierde su empleo, sin necesidad alguna de que su empresa haya sufrido perjuicio alguno por su ausencia ni de que la empresa tenga pérdidas. Que sea sólo por estar enfermo y que la indemnización sea inferior al despido de un trabajador no enfermo es una discriminación clarísima por circunstancias personales, prohibida expresamente en el art.14 CE y violando su derecho a la indemnidad, es decir su derecho a poder ejercer sus derechos constitucionales (en este caso el derecho a la protección de la salud) sin resultar perjudicado por ello. Pero es que además esta discriminación no consiste en cualquier "tontería", como que le pudieran descontar los días del salario o de las vacaciones, sino en algo tan gordísimo como hacerle perder su puesto de trabajo, con lo que la discriminación y violación del derecho a la indemnidad acaban en otra violación de otro derecho constitucional, que es el derecho al trabajo. Pero la empresa no estaría violando los derechos constitucionales del trabajador al despedirle por estar enfermo, porque lo haría aplicando este art.52.d reformado en el ET. Sería el gobierno (con minúscula, por favor, qué menos) el que lo habría permitido con esta reforma, violando su obligación constitucional de garantizar el derecho a la protección de la salud del art.43 CE. Quizá sea necesario llevar a cabo otra campaña de reclamaciones al Defensor del Pueblo como ya se hizo en Laboro con la reforma anterior, pero esta vez añadiendo una petición al PSOE, porque su grupo parlamentario puede interponer dicho recurso. Que se retraten.

    Incluso aunque no fuera inconstitucional, esta reforma es un disparate tan gordo que es difícil expresarlo con palabras. No sólo porque va a perjudicar a los trabajadores en su salud, sino porque va a perjudicar también a las pequeñas empresas. Las grandes empresas pueden sustituir fácilmente al trabajador mientras esté de baja, porque tienen mucho personal, pero las pequeñas no. Por tanto la gran empresa puede despedir si quiere, con este método, al trabajador que se ponga de baja sin resultar perjudicada en absoluto, pero las pequeñas no. Cómo va a despedir Paco el del taller a Benito el mecánico por tener la mala suerte de tener una gripe un mes y hacerse un esguince de tobillo al siguiente. Si sólo tiene dos mecánicos y a los clientes les gustan, ¿cómo le va a echar? No ganaría nada con echarle sino todo lo contrario. Pero si Benito es reponedor en el hipermercado que prefieras... a la puta calle y que pase el siguiente reponedor, que no hay que enseñarle mucho.

    También nos vamos a encontrar con situaciones absurdas. Como un trabajador que tuvo 8 días de baja el mes pasado y va y coge la gripe. No se querrá coger la baja ni un día porque podría suponer despido automático, con lo que irá a trabajar y a contagiar al resto de compañeros, a sus jefes y a los clientes. O un mozo de almacén con una luxación de hombro que tampoco se quiere coger la baja y va al trabajo aunque no pueda hacer nada, con lo que la empresa tendrá que seguir pagándole su salario íntegro. Nos vamos a encontrar con situaciones de película de Berlanga en la que una empresa quiera obligar a un trabajador a cogerse la baja, porque no puede ser útil en su puesto y no hay otro, pero al trabajador no le salga de los santísimos huevos. Eso por no hablar del trabajador que con un esguince cervical normalmente podría estar de baja una semana, porque no tiene interés alguno en engañar a su empresa con la que se lleva bien, pero se vea forzado a alargar la baja hasta los 21d para no correr riesgo de despido.

    Quien haya escrito esta modificación legal lo ha hecho con una pluma colgada en los cojones.

    Se van a ir publicando artículos con otros detallitos de la reforma que seguro que os van a alegrar la vida. El próximo: los detalles sobre el contrato Rajoy. Ya veréis qué gracia. Suscribiros si queréis, que es gratis, y así no tenéis que estar entrando a ver cuándo salen los artículos sino que los recibiréis por email.

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    30 comentarios :

    celorio dijo...

    ¿vamos a estar esperando a una sentencia favorable a un recurso de inconstitucionalidad? ESTOY HASTA LOS COJONES



    Julian dijo...

    Lo estoy flipando, en verdad lo estoy leyendo en el BOE, suprimen el indice de absentismo que tb era una cifra utópica. ¿nos quedaremos los trabajadores y los parados quietos ante esto?.



    Peine dijo...

    Pues hace un mes o asi me compre Tus Derechos en el trabajo, versión 4.0. Me temo que desde este lunes el libro estará fuera de onda, por suerte tiene abundante información de todo tipo. El hecho es que habría que plantearse otro titulo para el libro, propongo "Lo que queda de tus Derechos laborales".



    Viki Martinez dijo...

    Laboro, solo darte las gracias por traducirnos estas 'maravillosas' leyes...a ver si ahora salimos a la calle, yo la primera. Gracias de nuevo.



    Piedra dijo...

    Pero si eso lo hacen solo para que no nos pongamos malos, que sois muy mal pensados, ahora la gente se cuidará más.



    Humbi dijo...

    Son unos H P



    Ikeano dijo...

    La otra cadena de escritos, de la que fui parte, se chocó con la politización de las instituciones (evidentemente, con minúsculas, como acertadamente señala Laboro), pero la idea de añadirle copia al psoe me parece un acierto. Esperemos que prime su ansia de recuperar el poder antes que su necesidad de caminar de la manita del partido hermano.



    Jale dijo...

    No queriais PP? Pues tomad PP. Ahora joderos y aguantaros. Vamos a echar de menos a ZP.



    denegator dijo...

    Perdonad, pero debe de ser más torpe que la mayoría de la gente. No entiendo porque se puede considerar este artículo inconstitucional y el anterior no cuando la única diferencia es la frase marcada en negrita.Si en la legislación anterior no se cumplía la excepción marcada en negrita la aplicación de la norma era exactamente igual que en la actual, y por tanto también sería inconstitucional. No veo tanta diferencia entre la redacción anterior y la actual.



    Javier Muñoz Pereira dijo...

    Lo único que hace la reforma es eliminar el concepto de absentismo vinculado al índice medio de la plantilla. Es decir, que ahora solo se tiene en cuenta el absentismo individual del trabajador en cuestión, sin tener en cuenta el de sus compañeros.
    Si el gobierno solo ha eliminado ese párrafo, como bien dices, y el resto del artículo sigue igual que antes, no entiendo tu alarma...
    Un saludo



    Mapache Procyon Lotor dijo...

    Gracias por el curro que os dais para teneros informados.



    Laboro dijo...

    Denegator y Javier. Si no lo entendéis, como otros muchos, poco más se puede hacer, salvo intentarlo por última vez: Claro que lo único que han quitado es la vinculación al absentismo total de la plantilla. ¿OS PARECE POCO? Es que como sois buenas personas no pensáis como un empresario de Españistán.

    Antes te cogías dos bajas que sumaran 9 días y el empresario no podía despedirte a no ser que el 5% de la plantilla hubiera tenido también dos bajas que sumaran 9 días, por seguir con el mismo ejemplo. Por cierto que antes de la reforma del PSOE del 2010 el porcentaje era del 10%, a cada cual lo suyo.

    Es decir que no te podía despedir a no ser que la empresa fuera "un cachondeo" en el que el 10%/5% de la plantilla hubiera acumulado un 20% de absentismo en los últimos dos meses. Eso no pasa en ninguna empresa privada normal. Quizás sí, como todos sabéis, en más de una Administración Pública.

    ¿Porque antes no era inconstitucional? Joder, pues porque al vincular el despido con ese absentismo generalizado, por decirlo así, hay una razón para el despido porque la empresa obviamente podría estar sufriendo al menos perjuicios organizativos, sino económicos. Pero al eliminar la vinculación a la totalidad nos encontramos con que la única razón del despido son tus bajas, sólo las tuyas, que además pueden ser las únicas 2 bajas que haya habido en los últimos 2 meses en una empresa de 2.000 trabajadores. Como un tweetero ha dicho con acierto, esto no es más que la nueva causa de despido objetivo: ponerse enfermo. Si eso no es inconstitucional es que hay que cambiar la Constitución o el TC o los dos.



    Laboro dijo...

    Por cierto que el despido por dos bajas que sumen 9 días en dos meses es sólo un ejemplo. La regla es que sumen el 20% de las jornadas hábiles en los últimos 2 meses o el 25% en cuatro meses no seguidos de un año. Otros ejemplos de posible despido objetivo procedente por absentismo serían:

    1- Haber tenido una baja de 8 días y antes de dos meses faltar otro día para ir al médico tú mismo o acompañando a tus hijos o a tus padres, ya que en la mayoría de convenios (por no decir en casi todos) no hay permiso justificado para ir al médico.

    2- Haber tenido una baja de 7 días y antes de dos meses quedarse colgado 2 días en el extranjero al acabar tus vacaciones por cualquier razón: enfermedad, problemas con los pasajes de avión... ¿Os acordáis de cuando cerraron Air Comet y hace poco Spanair? Pues eso.



    kiko_lameiro dijo...

    JoJo Viva España, si señor. Con dos co*****, -estos son nuestros gobernantes, los que nosotros mismos hemos escojido. ¿cual es la solución? Echarlos nosotros mismos, por las buenas o por las malas. Basta ya. ¿y nos vamos a poner en huelga para protestar? Claro que no, pq nos vamos a la puta calle. Saquemoslos de ahi YA. COMO SEA.



    sin dijo...

    Ya vereis cuando laboro haga un post "exclusivo" a la modificacion del SALARIO... sí porque han añadido una "palabrita mágica" al art. 41.1.d del ET
    VAIS A FLIPAR!!!!!



    Señor Bono dijo...

    El pueblo ha elegido y el pueblo llorará.



    Oscar dijo...

    Esta leyendo el periodico 20 minutos y me estaba diciendo paa mi "Jope como me suena esto" y claro que me suena, alguien de 20 minutos a leido tu blog y a hecho este articulo "http://www.20minutos.es/noticia/1306117/0/reforma-laboral/despido-objetivo/enfermedad-inconstitucional/" en el cual os hace referencia. Enhorabuena.



    Gabriel dijo...
    Este comentario ha sido eliminado por el autor.


    peter dijo...

    Es vergonzoso lo de los peperos



    peter dijo...

    A ver si hacemos una huelga indefinida , nos vemos en la calle



    Lorena dijo...

    Con la reforma del 2010 del psoe la tasa a la que se llego fue al 2,5% de la plantilla, lo que quiere decir que en algunas empresas, con que un solo trabajador estuviera de baja ya se producía la misma situación que ahora



    peter dijo...

    Nunca tan pocos robaron tanto a tantos . Os dejaríais que entraran en vuestra casa y os robaran el televisor ? entonces porque dejamos que nos roben nuestro esfuerzo y el dinero que nos corresponde por nuestro esfuerzo y contribución a la sociedad ? cuando nos quieren engañar diciendonos que para salir de la "crisis" tenemos que sacrificarnos y apretarnos el cinturón , yo estaría dispuesto a sacrificarme por familias que tengan menos que yo y el que tengan mas que yo aporte mas todavía , pero estoy hasta los huevos que nos recorten para que ellos sean cada vez mas ricos y la crisis sea la escusa para robar si es que exsiste la crisis y no se la han inventado o provocado para robar a sus hanchas y legalizar aun mas el robo contra los pobres. La pasta que nos robaron a todos e inyectaron en la banca y luego se la llebaron unos cuantos directivos a modo de "indenizaciones" millonarias , se la podrían haber empleado para pagar la hipoteca a las personas que se quedaron sin trabajo y luego desahuciaron o en invertir para darles trabajo. Hasta cuando aguantaremos?



    Chemosh dijo...

    Leyendo cómo estaba la norma antes de esta modificación, estoy con Lorena en que el límite del 2.5% se debía cumplir con bastante frecuencia. ¿Tenéis datos acerca de la media del índice de ausentismo en las empresas?, creo que es lo que falta en el artículo para tener una visión más objetiva de esta reforma en particular.



    Andrea Rinaldi dijo...

    Hola Laboro, gracias por tus artículos. Tengo una duda. ¿En las faltas de asitencia al trabajo están incluidos los justificantes de cita del medico? Es decir, mi horario de trabajo es de 9-14 y de 15-18. Si tengo cita con mi medico de cabecera a las 9,30h de la mañana y me incorporo al trabajo a las 10,30h, la hora y medio (9-10.30) perdida se va a sumar a las bajas que he tenido en los últimos dos meses o sea se suma a ese 20%? Muchas gracias.



    Laboro dijo...

    Buena pregunta. El art.52 dice el 20% de las JORNADAS hábiles. Faltar una o varias horas no es faltar una jornada completa. Si la jornada fuera de 8h y faltaras 1h, habrías faltado 0,125 jornadas. Por supuesto se cuentan estos decimales y sumando todas las faltas, de jornada entera o parcial, tendrías que llegar a faltar 9 días completos, es decir 72h. Salvo que los tribunales en el futuro digan otra cosa.



    Alfredo dijo...

    Yo creo que en este aspecto no existe tal diferencia, sobre todo en las pequeñas y medianas empresas y me explico con la reforma anterior el 2,5% en una empresa de 100 trabajadores solo podian concidir esto 2,5 trabajadores en el mismo periodo, así que imaginaros en una empresa de 50 o menos trabajadores que son la inmensa mayoria de las que hay en España.



    Josemi Ortiz dijo...

    Creo que se ha interpretado mal la modificacion. Cuando dices entre parentesis que los 9 dias ya van incluidos en los 12. Eso es incorrecto. Son los 12 meses anteriores a esos 2, lo cual tiene mas sentido.



    Laboro dijo...

    Lo que está más claro es que la redacción del texto se las trae y que fácilmente lo podrían haber dejado más claro. Pero el caso es que no lo han hecho y tu interpretación es la incorrecta, no la del artículo.

    ¿Por qué? Pues porque, como muchos, te inventas lo que no hay. Tú dices que esos 12 meses son los anteriores a los otros 2 meses. Muy bien, pero eso no lo dice la norma en ningún sitio. Sólo dice "los 12 meses anteriores", pero no dice anteriores a qué. Como estamos hablando de una causa de finalización de contrato, debe referirse a los 12 meses anteriores a esta finalización. Y cuando dice "el total de faltas" hace obvio que hay que incluir las 9 faltas de los últimos 2 meses, porque si no las incluyera no sería el total de faltas sino un parcial de faltas.

    Claro que opiniones hay para todos los gustos y también podría interpretarse como tú dices. Hasta que no llegue el TS y lo aclare, que para eso cobran, cada parte lo interpretará como pueda y los jueces irán decidiendo como puedan también.

    De todas formas, afortunadamente, por nuestra experiencia este despido se está usando muy poco. Seguramente gracias a esta redacción tan clara.



    Jose E dijo...

    Joe, qué enrevesados que son para redactar una ley... todo para luego poder pillar los "vacíos" legales, que hay que entrenar más que para correr la maratón de Nueva York para verlos...

    Perdonar, pero a veces soy un poco obtuso... Pongamos por caso el típico currito de "40" horas semanales... Si se pilla 1 o dos bajas que suman 8 días (3 días de una gripe un mes y 5 días de una caída el segundo, por ej.) Si luego recae, o le pilla un coche, o lo que sea, y está de baja 21 días o más... esos días no computan?

    O le pueden echar al 4º día de los 21 porque ya lleva 12 acumulados? Una baja a priori no se sabe cuánto puede durar, ya que los partes te los dan semanalmente...



    Laboro dijo...

    Ya se ha dicho muchas veces que cualquier empresa puede despedir a quien quiera en cualquier momento. Otra cosa es que el empleado demandara y que el despido fuera declarado improcedente o incluso nulo.

    En un caso como el que dices, si la empresa despide al trabajador sería improcedente si finalmente su 3ª baja durase al menos 21 días naturales, pero no si durase menos. Hay que tener en cuenta que la demanda por despido se pone en plazo de 20dh, que son más de 21dn, por lo que el trabajador ya sabrá si el despido ha sido improcedente o no cuando aún no se le haya acabado el plazo de demandar. Dicho de otra forma: el día 21º de su baja ya puede poner su solicitud de acto de conciliación y luego la demanda.



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