Tu madre o tu abuela podrían tener derecho a la pensión de jubilación que les denegaron

Una modificación legislativa reciente, forzada por una sentencia europea, podría permitir cobrar pensión contributiva de jubilación a las personas a las que se la hubieran denegado por tener mucho tiempo cotizado pero a jornada parcial. Obviamente no es necesario que sea mujer ni tu madre ni tu abuela, pero la realidad nos dice que son mujeres la mayoría de trabajadores a tiempo parcial, por ejemplo las limpiadoras. Quienes podrían verse favorecidos por la modificación son los trabajadores que hayan alcanzado la edad de jubilación y tengan al menos 15 años cotizados aunque sea a tiempo parcial. El subrayado es lo que ha cambiado porque antes se exigían 15 años a jornada completa. Ahora vamos a verlo con un ejemplo, porque en este caso es la única forma de que lo entienda todo el mundo:

Toñi la limpiadora estuvo 15 años trabajando para una empresa de limpieza de portales con contrato de media jornada. Realmente estuvo 30, pero sólo le dieron de alta los últimos 15; pero ese es otro problema que no se trata en este artículo. Pues bien, Toñi alcanzó la edad de jubilación hace un par de años y se fue "a preguntar" lo que tenía que hacer para jubilarse porque su vecina la Mari le había dicho que con 15 años cotizados es suficiente para cobrar una pensión de jubilación, lo cual es cierto. Pero el funcionario que le atendió le dijo que los 15a que ella tenía eran al 50% y solo contaban como 7,5a, por lo que no llegaba al mínimo de 15a. Dicho de otra forma: el período mínimo de cotización era de 15a a jornada completa, por lo que a media jornada se necesitaban 30a.

Esa información no era incorrecta, pero eso ahora ha cambiado y de forma retroactiva. ¿Por qué? Porque esa forma de cálculo fue declarada contraria a la normativa europea por la STJUE 22/11/12 por afectar a mujeres en la mayoría de casos. Posteriormente fue declarada nula por inconstitucional (STC 61/2013) por la misma razón. En aplicación de todo ello, es decir sólo cuando les obligaron, el gobierno modificó la forma de cálculo en el RD 11/13 de 2 de agosto. Para que veáis que las sentencias que vienen de Europa no siempre se supone que son malas porque lo digan en la tele. Más bien suele suceder todo lo contrario muy especialmente en el terreno laboral.

Tras la modificación, Toñi sí tendría derecho a la pensión contributiva de jubilación. Sus 15a cotizados al 50% seguirán contando solo como 7,5a ya que eso no ha cambiado. Pero lo que ha cambiado es que el límite de cotización mínima de 15a bajaría también a 7,5a en el caso de Toñi, por haber cotizado solo al 50% durante la totalidad de su vida laboral. Por tanto, Toñi llegaría al límite mínimo de tiempo cotizado, ya que en su caso sería de 7,5a, por lo que tendría derecho a la pensión de jubilación. Pero mucho ojo, no es que tenga derecho a partir de ahora o a partir del 2 de agosto de 2013 cuando se publicó la modificación, sino que la STJUE y la STC nos dicen que siempre tuvo derecho a esa pensión. La consecuencia de todo ello es si Toñi solicitó por escrito su pensión en su día y se le denegaron, ahora tendría derecho a volverla a pedir y que se la pagaran desde la fecha en que la pidió por primera vez. Pero como os podéis imaginar, en la gran mayoría de casos Toñi no la pidió en su día porque "el chico de la mesa me dijo que no podía". En ese caso, Toñi la podría pedir a partir de ya, pero no "hacia atrás".

¿Quiere esto decir que la SS puede deberle, por ejemplo, 10a de pensión a una trabajadora que la pidió hace 10a y se la denegaron teniendo derecho según STJUE y STC? Puede que sí y puede que no. Puede que le deban todo y puede que le deban sólo una parte porque aquí entran en juego la maraña de prescripciones, recursos y plazos propios del derecho administrativo, sobre el cual que opine el que pueda y quiera. Pero cualquiera puede leer el art.118 de la Ley 30/92 y ver que contra los actos firmes en vía administrativa (como sería la denegación de una pensión que no fue recurrida en su día) cabe recurso extraordinario de revisión. Pero probablemente la SS pretendería que sería el caso del 118.2, es decir "documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida", ya que en este caso esos "documentos" serian la STJUE y la STC, con lo que la reclamación estaría prescrita la haber pasado el plazo de 3m para este recurso. Pero el trabajador pretendería estar dentro del caso 118.1, es decir "error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente", con lo que el plazo para poner este recurso extraordinario de revisión sería de 4a. Esto último parece lo más apropiado. Así que puede que Toñi consiga que le paguen la pensión hacia atrás no sólo si la pidió en su día sino también si ese día fue hace menos de 4a y pusiera el recurso correspondiente antes de que pasen 4a. Al final seguramente esto lo acabe resolviendo de nuevo el TS y/o el TC.

Pero al menos Toñi tendrá derecho a que le paguen su pensión de jubilación desde que la pida en adelante, siempre que tenga derecho a la misma. Tened en cuenta que este artículo se refiere a pensiones contributivas, no a las no contributivas que son un asunto totalmente diferente. Tened en cuenta también que 15a de cotización sólo dan derecho a una pensión del 50% de la base reguladora y que ésta a su vez es la mitad, como es lógico, en los trabajadores de media jornada respecto al trabajador equivalente de jornada completa. Es decir que el trabajador a media jornada tiene ahora el mismo derecho a pensión contributiva que el trabajador a jornada completa, pero no al mismo importe de pensión.

Para finalizar las preguntas sin respuesta: ¿Ha enviado la SS una carta informativa a las personas que pudieran tener derecho a una pensión tras esta modificación pero no la hayan pedido o se la hubieran denegado? En caso de que no sea así ¿por qué no las han mandado pero sí que mandan cientos de miles, quizá millones, de cartas con copias de la vida laboral cada x meses sin que los trabajadores las pidan?

Por cierto, en el servicio profesional de consultas laborales privadas no se atienden este tipo de casos, por ser más administrativos que laborales. Lo más sencillo y lo más apropiado sería ir a informarse otra vez a la tesorería de la SS, ya que allí disponen de acceso directo a la vida laboral y a las herramientas de cálculo de la pensión actualizadas con la nueva normativa. Allí le podrán decir a tu madre y a tu abuela si tienen o no derecho a la pensión contributiva, con los datos reales en la mano. En la web de la SS hay una herramienta de autocálculo de pensión aunque parece ser que en algunos navegadores o configuraciones no funciona.

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Ventajas de identificar las otras empresas de tu jefe.

Saber para quién trabajas es básico, porque la persona para la que trabajes realmente será la responsable de las deudas que contraigan contigo como trabajador, tanto de salarios como de indemnizaciones, gastos, dietas, etc. etc. La trampa habitual del empresaurio consiste en que los papeles digan que trabajas para X pero realmente trabajes para Y, X+Y, X+Y+Z... El objetivo del empresaurio es que X sea insolvente, para despedirte gratis cuando quiera e incluso dejar de pagarte varios meses de salario. A ti te pagaría el FOGASA pero mucho menos que antes de los recortes de julio de 2012. Esto ya se explicó en Laboro en el artículo "Truquitos de empresa 4: crear varias empresas para una misma actividad".

Pero este es un artículo de truquitos de empleado, no de empresaurio. El truquito del empleado consiste en darle la vuelta a la tortilla y hacer que al empresaurio le salga el tiro por la culata, ya que éste quería que el despido fuera gratis por insolvencia pero el empleado consigue que no sólo no sea gratis sino que sea más caro por ser improcedente y además cobrar antes por no tener que acudir al FOGASA. Eso si no consiguiera también que se declarara corresponsable al empresaurio como persona física, con lo que le podrían acabar embargando sus bienes personales si no pagara. ¿Cómo se hace? Veamos un ejemplo.

Toñi la camarera trabaja en el bar de Manolo. La empresa Manolo S.L. es la que figura en el contrato de Toñi. Pero Toñi se hartó de ser una padefa cuando fue despedida del bar anterior sin cobrar nada y ahora es más lista porque lee Laboro.

Toñi ha observado que a veces los pedidos que traen los proveedores no están a nombre de Manolo S.L. sino de Manolito S.L.. También ha observado que cuando los clientes piden factura, Manolo la hace unas veces a nombre de Manolo S.L. pero otras veces, sobre todo las grandes, a nombre de Manolito S.L.. Toñi también ha visto que en los tickets de una caja pone Manolo S.L. y en otros pone Manolito S.L.. Toñi se ha percatado de que los papeles de la furgoneta no están a nombre de Manolo S.L. sino de Manolito S.L.. Otro día, Toñi vio que los papeles de la máquina tragaperras y de la de tabaco estaban a nombre de Maolito S.L.. Sobre todo, Toñi vio un día un recibo del IBI del local y estaba a nombre de Manolito S.L., pero el recibo de la luz estaba a nombre de Manolo S.L.. Entonces Toñi, que no es tonta, pensó que al parecer todos los bienes e ingresos importantes estaban a nombre de Manolito S.L. pero su contrato y salario estaban a nombre de Manolo S.L. con lo que se imaginó que cualquier día la iban a echar sin pagarle porque Manolo S.L. era insolvente. Entonces Toñi hizo algo tan sencillo como apuntar el CIF de Manolito S.L.. Ojo, no solo el nombre porque éste puede cambiar pero el CIF no.

Cuando la echaron, Toñi demandó. Pero no demandó a Manolo S.L. que es lo que Manolo esperaba sino que demandó a Manolo S.L., a Manolito S.L. y al propio Manolo. La misma demanda con tres demandados. Con las pruebas que tenía demostró que ella no trabajaba para Manolo S.L. sino para el grupo formado por Manolito S.L. y Manolo S.L. siendo Manolo el verdadero y único empresario como persona física. El despido fue improcedente y cobró hasta el último euro de su indemnización porque Manolo S.L. era insolvente pero Manolito S.L. no lo era y menos aún el propio Manolo. Por supuesto, Manolo no la readmitió ni loco porque no le interesaba para nada tener en el bar a una empleada así, habiendo padefos a patadas. Pero Toñi pensó: "Si me quisiera aquí no me habría despedido, así que de lo perdido saca lo que puedas".

El truco es sencillo y se resume en una frase: a la caza y captura de todos los CIF que paguen gastos y que cobren ingresos y sobre todo de todos los CIF propietarios de los bienes que use la empresa. La base jurídica de todo el truquito es que las pruebas demuestren que el empresario real no es el que dice el contrato sino otro u otros. Al probarlo sería improcedente cualquier despido objetivo o ERE e incluso sería injustificada una reducción salarial o un ERTE por la sencilla razón de que la medida de la que se tratara no habría sido realizada por el empresario real y por tanto no existiría justificación de la misma. Por supuesto, el empleado listo va acumulando pruebas y cargando la escopeta; pero no solo no la dispara hasta que le sea necesario o conveniente, sino que no deja que el empresaurio sepa que tiene escopeta y mucho menos que la tiene cargada.

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La privacidad de los emails de los empleados.

Hoy está en la primera página de muchos periódicos la noticia. Por ejemplo, La Vanguardia titula a toda plana: "El TC avala que el jefe revise los correos de sus empleados". Realmente es difícil pensar en un titular más sensacionalista y, algo mucho peor, desinformativo. Porque sencillamente no es cierto lo que dice el titular. En cuanto a la "información" que se está dando en las tertulias de la tele, mejor ni hablar. Por todo ello, se va a intentar exponer en Laboro lo que dice realmente esa nueva sentencia del TC.

La sentencia no dice que en general los "jefes" ni las empresas puedan leer los emails de los empleados. La sentencia se pronuncia sobre un caso particular, en el que un trabajador sufrió un despido disciplinario gracias a que la empresa le intervino el email de la empresa y el teléfono móvil de la empresa y descubrieron que pasaba información sensible de la empresa a otras personas. Para que esta sentencia sea aplicable a otros despidos disciplinarios tienen que reproducirse las mismas particularidades del caso, que son las que han llevado al TC a considerar correcta la intervención del email aunque no del teléfono. Es decir que si no se hubieran dado estas particularidades tan especiales, el TC no habría considerado correcta la intervención:

• Que la cuenta de correo intervenida sea de la empresa. Jamás una cuenta privada del trabajador aunque la use de forma habitual en los ordenadores de la empresa.
• Que el convenio establezca como conducta sancionable el uso indebido de los medios informáticos de la empresa, ya que según el TC implicaría que la empresa podría vigilar su uso, con lo que no habría violación del secreto de las comunicaciones. Pero se ha de mencionar expresamente en el convenio el medio que la empresa quiera intervenir. En el caso de la sentencia se mencionaban los medios informáticos pero no los teléfonos, razón por la cual la se invalidaron las pruebas obtenidas del teléfono pero no de los correos electrónicos.
• Que el control empresarial del uso correcto de dichos medios informáticos fuera previsible, con lo que según el TC no habría vulneración del derecho a la intimidad. No es lo mismo que la empresa de al trabajador una cuenta de correo para su uso profesional que le de una cuenta de correo para su uso personal. En este 2º caso no sería previsible una vigilancia empresarial, ya que por naturaleza ese correo sería para cosas personales.
• Que el acceso al contenido del correo fuera proporcional, idóneo y necesario para el fin perseguido, que en el caso de la sentencia era un despido disciplinario por revelación de secretos empresariales. Aquí es donde muchos constitucionalistas opinan que patina la nueva sentencia del TC, ya que ésta dice que el acceso se justifica en que la empresa sospechaba el mal uso del correo por el trabajador. Nos ha jodido. ¿Desde cuándo unas meras sospechas y un interés empresarial están por encima de un derecho fundamental? Eso no se le permite ni a la policía. No vale con una simple sospecha. Ayer un catedrático de constitucional dijo en cierto programa de la TV que si sospechaban tendrían que haber puesto una denuncia y que fuera el juez quien autorizara el acceso a la cuenta de correo.
• Que ninguno de los mensajes accedidos reflejara aspectos de la vida personal y familiar del trabajador. Pero claro, eso no se sabe hasta después de leer los mensajes, con lo que la empresa se habría expuesto a una querella criminal del trabajador en caso de que cualquiera de los mensajes de su cuenta sí que hubiera contenido información personal. No sólo los mensajes utilizados en el despido porque es obvio que para encontrar los mensajes útiles para este despido es necesario leer también los demás.

¿Qué pasa si un empresaurio decide ponerse a leer los emails de los trabajadores para intentar colar un despido disciplinario procedente? Pues que si no se dieran las particularidades explicadas anteriormente se habría producido una violación de los derechos fundamentales del trabajador, con lo cual el despido no sería improcedente sino que sería nulo. Pero un despido nulo no siempre implica readmisión obligatoria con el pago de salarios de tramitación. Eso es en los despidos nulos "normales". En cambio, un despido nulo con violación de derechos fundamentales implica que el trabajador tendría dos opciones:

1. Readmisión cobrando los salarios de tramitación. Opcionalmente, el juez podría conceder una indemnización aparte por daños y perjuicios si se hubieran pedido y concretado en la demanda.
2. Confirmar el despido cobrando 2 cantidades seguras y 1 opcional:
   • Segura 1: los salarios de tramitación, aunque no haya readmisión (art.286.2 LJS).
   • Segura 2: la indemnización por despido improcedente. Actualmente 45d/año de su antigüedad anterior al 12/2/12 y 33d/año de la posterior.
   • Opcional a criterio del juez: indemnización de daños y perjuicios que se hayan pedido y concretado en la demanda.

Hay que tener en cuenta que en caso de readmisión tras despido improcedente, los empresarios sólo pagan 90 días hábiles de salarios de tramitación, pagando el resto entre todos los españoles (art.57 ET: pago por el estado). Pero no cuando la readmisión es tras despido nulo (STS 23/7/96). Por tanto, con lo que están tardando ahora los juicios, el empresaurio podría acabar pagando y cotizando muchos meses o incluso más de un año de salarios de tramitación, que pagaría fuera cual fuera la opción escogida por el trabajador al ser despido nulo con violación de derechos fundamentales.

Cualquier profesional sabe que son pocos los trabajadores que quieren la readmisión tras una demanda por despido. Los de la Administración Pública y poco más. Por tanto, el empresaurio que se "informe", como casi todos, en el bar, en el fútbol o en la asesoría Pepe debería tener cuidado con lo que hace. Claro que si lo tuviera no sería empresaurio sino empresario y no contrataría a la asesoría Pepe sino a una verdadera asesoría que no siempre la dijera lo que quiere oír, como que puede desgravarse el coste y mantenimiento de su coche particular de los impuestos de la empresa.

Así que Manolo el del bar, que sólo quería despedir gratis a Toñi la camarera, se puede encontrar que por haber intentado un despido gratuito acabaría pagando bastante más del doble de lo que le habría costado un simple despido objetivo por causas económicas... si es que éste se lo hubieran hecho bien, lo cual es mucho suponer. Pero la cosa podría no acabar con pagar mucho más sino que además podría haber cometido un delito de descubrimiento y revelación de secretos (art.197 CP). Eso de que los empresaurios cometan delitos contra los trabajadores es muchísimo más habitual de lo que te crees.

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