El criterio de selección en un ERE.

Hace pocos días se publicó la sentencia de la Audiencia Nacional sobre la demanda de impugnación colectiva del ERE de Tragsa (grupo de empresas de capital público). La sentencia anuló dicho ERE y por tanto los 726 despedidos individuales en aplicación de dicho ERE son nulos también. Como todo suscriptor de Laboro sabe, el despido nulo implica readmisión obligatoria en las mismas condiciones anteriores al despido y el cobro de los salarios de tramitación, es decir del salario completo entre despido y readmisión. A pesar de lo que mucho indocumentado aún dice, los salarios de tramitación sólo fueron eliminados en la reforma laboral del 2012 en caso de despido improcedente en el que la empresa opte por la indemnización pero no en caso de que opte por la readmisión o ésta sea obligatoria por despido nulo.

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El truco de abrir expediente al trabajador.

Como sabéis, los empresaurios hispánicos son muy amigos de los truquitos por los cuales intentan el despido gratuito, no pagar salarios, no pagar cotizaciones, no pagar impuestos, etc. etc. Dentro de estos patéticos truquitos de empresa hoy nos vamos a referir a la "apertura de expediente":

  1. Manolo el del bar comunica a Toñi la camarera una lista de sus faltas (retrasos, ausencias, etc.) con la fecha exacta de las mismas, incluso remontándose a años anterior. En el escrito le comunica que le ha abierto expediente y que tiene 7 días para presentar alegaciones por escrito. Sí amigos, no reírse que es verdad que existen estas comunicaciones del bar de Manolo.

  2. Toñi se cree que la cosa tiene arreglo y elabora una especie de pliego de descargo. Dice que el día X no pudo ir porque el niño estaba malo, que el día Y llegó tarde porque llevó a su madre al médico y que el día Z no le cuadró la caja porque se equivoca con tanta cosa a la vez.

  3. Al día siguiente Manolo comunica a Toñi una sanción de empleo y sueldo o incluso un despido disciplinario "procedente".

Por supuesto, la decisión del despido y/o sanción estaba tomada antes de la apertura del "expediente" y lo que pusiera Toñi en su manifiesto comunista le iba a dar lo mismo. El único objetivo de Manolo era despedirla gratis o ahorrarse unos días de salario y cotización gracias a la sanción de suspensión, que curiosamente coincidirá con la semana que cierra el bar para irse a Benidorm o con los días de menos clientes.

Pero si la decisión estaba tomada ¿por qué la petición del escrito de "alegaciones"? Pues muy sencillo. Toñi se cree que la empresa es su amiga y que Manolo va a entender sus alegaciones y que la va a perdonar y le va a dar un día libre. Toñi no piensa que lo único que quiere la empresa es que ella reconozca por escrito la existencia de sus faltas y de las fechas concretas de las mismas aunque sea sin darse cuenta. Efectivamente, si vuelves a leer el punto 2 del ejemplo anterior verás que lo único que ha hecho Toñi es poner excusas indemostrables y al hacerlo ha reconocido que es cierto que el día X se ausentó, el día Y se retrasó y el día Z cometió un error que perjudicó a la empresa. Es más, es posible que tú tampoco te hayas dado cuenta de que esa era la consecuencia de ese escrito.

Por supuesto, según la gravedad de las faltas será más o menos justificada la sanción que le pongan. Pero para justificar una simple sanción de 3 días de empleo y sueldo no suele hacer falta haber matado a Bambi.

¿Qué podría haber hecho Toñi? Ella sabrá lo que le conviene y con qué tipo de empresario o empresaurio está tratando en su caso. Pero lo que puede tener por seguro es que no tenía necesidad alguna de contestar y menos aún por escrito. Mejor dicho, no contestar no supone ni aceptación de la falta ni menos aún agravamiento ni por supuesto impide demandar posteriormente ante el juzgado. Dicho de otra forma: si Toñi no contesta sólo le quedan dos posibilidades a Manolo: sancionarla o no sancionarla. Si la sanciona (con despido o con suspensión de empleo y sueldo), Toñi podrá recurrir inmediatamente a la correspondiente demanda de impugnación (de la sanción o del despido) ante el juzgado de lo social. En el juicio le podría aplicar a la empresa su propia medicina que es sencillamente negarlo todo y que la empresa, si puede, lo demuestre. ¿Que lo demuestran y la sanción o despido progresa? Qué le vamos a hacer, pero no perderá la demanda por no haber presentado las "alegaciones". Pero ¿y si no progresa porque no lo pueden demostrar y/o la sanción fuera injustificada o el despido disciplinario improcedente? Por supuesto, presentar las "alegaciones" tampoco impide la demanda posterior, pero suele suceder que el trabajador cometa errores infantiles en la redacción de las mismas, empezando por el reconocimiento por escrito de unos hechos que de otra forma es posible que la empresa no pueda demostrar.

Es cierto que hay convenios que establecen una especie de sistema de expediente contradictorio que hay que seguir en caso de cierto tipo de sanciones o despidos disciplinarios. Pero léetelo bien y verás que es una obligación de la empresa y no del trabajador. Es decir que la empresa puede que tenga la obligación por convenio de ofrecerte esa posibilidad de alegación previa, pero no hay obligación de que lo siga el trabajador. Ningún convenio puede limitar o condicionar de forma alguna el derecho a la tutela judicial de los trabajadores.

Por hacer un resumen: si ves claro que la empresa va a por ti y que están buscando excusas para un despido disciplinario gratuito, no tiene por qué servirte de nada bueno presentar "alegaciones". Si te quieren echar, que se ganen la procedencia en el juzgado y por lo menos no habrás hecho el ridículo escribiendo cartas inútiles a la empresa. O sea, que alegaciones no pero demanda sí. No al revés, como hacen muchísimos trabajadores.

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No es conveniente darle lecciones de derecho a la empresa donde trabajas.

Hace pocas semanas se hizo ligeramente conocido un vídeo en el que alguien descubrió el agua caliente diciendo que el banco no es tu amigo. Pues bien, en Laboro existe el firme propósito de contribuir en esta línea de investigación propia del I+D españistano y en consecuencia se puede anunciar que se ha descubierto el huevo frito. Efectivamente, todos los datos empíricos indican que la empresa donde trabajas no es tu amiga sino tu explotadora. Por supuesto existen excepciones que no hacen otra cosa sino confirmar esta regla.

La mayoría de los trabajadores y casi todos los malvados sindicalistas siempre han dado por descontada la veracidad de esta regla general; pero aunque os parezca increíble hay bastantes trabajadores que no la conocen. Incluso hay un subgrupo de trabajadores que la niegan, que se han clasificado como la subespecie TETYTE (Tú Eres Tonto Ya Te Enterarás). Pero dentro del grupo mayoritario de trabajadores que saben que la empresa no es su amiga existe otro subgrupo que a la hora de la verdad actúan como si lo fuera. Quizá tú seas uno de ellos y no te has dado cuenta. A ellos va dirigido este nuevo artículo de Laboro, que se advierte que no es de la sección de humor aunque lo pueda parecer sino que es un artículo que todo trabajador debería leer, por lo que se ha clasificado en la sección de artículos importantes.

El error de actuar como si la empresa fuera tu amiga se puede manifestar de múltiples formas, pero en este artículo vamos a hablar de una muy habitual, que es la pretensión de dar lecciones de derecho laboral a la empresa. Esta pretensión sólo puede ser inútil o contraproducente, no porque la empresa sea experta en el tema, que ni de lejos, sino por otras razones que a continuación se exponen. Como mejor se ve es con varios ejemplos.

Primer ejemplo. Al trabajador le dicen a fecha 31 de enero que este año va a tener todo su mes de vacaciones en febrero y que hasta luego, que lo pases bien, que te pongas moreno y que nos vemos a la vuelta. Entonces el trabajador se informa de que según las reglas generales sobre vacaciones tiene derecho a conocerlas con dos meses de antelación y a que la fecha sea de mutuo acuerdo. Eso si tiene la suerte de que le informen bien, pero eso es otro problema. Entonces el trabajador redacta o pide que le redacten una carta "bien hecha" a la empresa para sacarles de su ignorancia; porque el trabajador cree que la empresa le ha hecho eso porque no conoce las normas, pero que cuando las conozca le van a poner las vacaciones en agosto y le van a pedir perdón y le va a arreglar las vacaciones a todos los demás gracias a él. Es decir, este tipo de trabajador cree que la empresa es su amiga y no piensa que la empresa hace lo que le da la gana simplemente porque le conviene sin importarle ni las normas ni los derechos de los trabajadores y le trae al fresco lo que le pueda convenir al trabajador.

¿Qué consigue el trabajador? Muy sencillo. Como mal menor sólo consigue hacer el ridículo porque pueden darse dos casos: que la empresa conozca de sobra las normas y se las pase por el arco del triunfo o que no las conozca y le importen tres leches, cacaos, avellanas y azúcar. A veces incluso el trabajador se pone gallito y hace aún más el ridículo planteando algo así como "que me he enterao y vosotros no sabéis y si no me hacéis caso os denuncio". Así que en el peor de los casos al trabajador lo ponen en la calle aunque sea pagando lo que haga falta, dado que el despido reconocido como improcedente es libre excepto en los casos de protección contra el despido. Hay mil casos posibles similares: que te bajo el sueldo, que te bajo a media jornada, que tienes que hacer horas extras sin cobrar, que te mando a Soria pero sin cobrar dietas, etc. etc. etc.

Otro ejemplo diferente y aún más patético es cuando el trabajador sospecha que lo van a despedir. Antes del despido se informa y con suerte alguien que sepa de lo que habla le explica correctamente que su despido disciplinario sería improcedente con casi total seguridad y que si le hicieran un despido objetivo sería improcedente sino le pagaran la indemnización el mismo día con pocas excepciones. Eso aparte de otras muchas causas posibles de improcedencia del despido tanto por el fondo como por la forma, por lo que después del despido ya se verá cómo se ataca. Entonces al trabajador se le ocurre la genial idea de decirle a su empresaurio "que tú eres tonto porque me he enterao que no me puedes despedir gratis por acumular 3 faltas leves como le hiciste a Toñi y que es improducente o algo así y que me tienes que pagar sopotocientosmil euros muhaaahahaha". Entonces el empresaurio, que desde luego no es tonto, no le hace el proyectado despido disciplinario "procedente" ni menos aún el despido disciplinario "con susto" sino que le hace directamente un despido objetivo con causa bien fundamentada porque la empresa gana menos que antes y pagándole la indemnización el mismo día. Por tanto, si el trabajador se hubiera estado calladito le habrían hecho un despido improcedente, con el que podría haber cobrado la indemnización máxima o haber sido readmtido cobrando los salarios de tramitación; pero por listo se lo hacen bien pagando en su día menos de la mitad de lo que podría haber cobrado en el otro caso.

Otro ejemplo similar y muy habitual tiene lugar en los ERE cuando, en pleno proceso negociador, un representante de los trabajadores o incluso un asesor del sindicato dice algo así: "eh, que me tienes que dar no sé qué papel que diga no sé cuántos y que tienes que poner el criterio de selección de los despedidos y que te falta esto y lo otro, jiajiajia te vamos a denunciar a la OTAN". Pos muchas gracias por la información, ahí lo tienes. Resultado: el ERE que podría ser anulado por defecto de forma es declarado ajustado a derecho.

Otro ejemplo también muy habitual. El trabajador tiene un contrato temporal desde hace ni se sabe cuántos años o 27 contratos temporales encadenados. El trabajador ha oído campanas de que se lo van a finalizar y en previsión se informa. Con suerte, como siempre, consigue enterarse de que se trata de contratos temporales en fraude, más que un billete de Mortadelo, y/o que ha sobrepasado la duración máxima del contrato temporal por obra y/o que ha sobrepasado el nº y duración máxima de contratos encadenados y que por tanto la finalización será despido improcedente. "Que me han dicho que los contratos están mal y me vas a tener que pagar la indemnización del despido improcedente, así que tú verás". Pos hala, ya no te finalizo el contrato temporal sino que directamente te comunico un despido objetivo porque llevo 3 trimestres vendiendo menos que el año pasao. Ahí lo llevas.

Para finalizar y como combinación de todos los ejemplos posibles tenemos al trabajador que cuando le hacen una "putada" le pide explicaciones al jefe y éste le dice que eso se puede hacer porque lo han dicho en el tele y que si quiere asegurarse vaya a la asesoría de la empresa a que se lo expliquen. ¡¡¡Y el tío coge y va!!! porque se debe creer que las asesorías son la Cruz Roja, El Domund o las Hermanitas de los Niños Congoleños o una cosa que ha puesto el gobierno para ayudar a los trabajadores o algo así. El asesor, acostumbrado, obviamente le da la razón en todo a la empresa entre esfuerzos para no reírse, más que nada porque es probable que la comunicación escrita y/o la misma idea de la "putada" en cuestión haya partido del asesor, porque su cliente es la empresa y no el trabajador. ¿Cómo es posible no darse cuenta de esto? Eso sí que es un misterio y no lo de Jack el Destripador.

En resumen, que lo habitual es que darle clases de derecho a la empresa o no te sirva para nada absolutamente o incluso te perjudique. Desde otro punto de vista: cuanto peor lo hagan mejor para ti si estás dispuesto a demandar y si no estás dispuesto ¿pretendes que venga Spiderman a pegarle al jefe? A la empresa no se le dan lecciones verbales ridículas sino que, llegado el caso, a la empresa le notificarán oficialmente una demanda laboral ante el juzgado de lo social y ya se encargará el juez de darle las lecciones de derecho necesarias en la sentencia, pero de pago...

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Cómo subir de jornada parcial a jornada completa.

En varios de los últimos artículos publicados en Laboro se han explicado los cambios introducidos en la última reforma laboral, que en Laboro se ha etiquetado como reforma laboral 2014 aunque tuvo lugar el 22/12/13. Estos cambios han girado fundamentalmente en torno a la evidente voluntad del gobierno de promocionar el contrato a tiempo parcial como fórmula magistral para acabar con el paro: donde trabaja uno que trabajen dos y por supuesto cobrando los dos menos en total de lo que cobraba el uno.

En esa obvia dirección van algunas de las medidas, como el contrato de jornada variable o el contrato Rajoy a jornada parcial. Además, la nueva tarifa plana de cotización a la SS es sólo de 50€ o 75€ en los contratos de jornada parcial.

Por ello el contrato a tiempo parcial tiene ahora ventajas evidentes sobre el contrato a jornada completa. Pero el gobierno no es tonto aunque lo parezca. Mejor dicho, no son tontos los técnicos funcionarios que redactan las normas. Saben de sobra que el fraude es evidente y sencillo: contratar personal a supuesto tiempo parcial pero que trabajen a jornada completa pagándoles la diferencia en B. Sobre todo saben lo más importante: que estas ventajas en manos del empresaurio hispánico hacen inevitable, sino el fraude, al menos la intención de fraude. Para intentar evitarlo, hay una nueva norma que ha de seguir todo empresario y empresaurio en todo caso respecto a sus empleados a tiempo parcial. Esta norma figura en el art.12.5.h ET:

La jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5. El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años. En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.

El significado parece evidente. Hay dos nuevas obligaciones para los contratos a jornada parcial: por un lado que en la nómina haya un resumen de las horas realizadas cada mes, tanto ordinarias como complementarias. Por otro lado que la empresa las registre diariamente y de forma separada, es decir que el registro tiene que decir cuántas horas ordinarias y complementarias hizo cada trabajador cada día, para que no se confundan unas con otras. Además este registro se debe conservar durante 4a. ¿Es posible el fraude? Claro, pero hay que tener en cuenta que el empresaurio puede ser Manolo el del bar o Paco el del taller, por lo que la realidad será que en caso de inspección o demanda por parte del trabajador será muy difícil que eviten que éste vea convertido su contrato en jornada completa:

  • Porque no van a llevar el registro de forma diaria. En caso de inspección presencial, el inspector comprobará que todas las horas estén registradas hasta el día anterior inclusive.
  • Porque manipularán el registro en caso de necesidad y entonces no coincidirá el registro con lo que digan las nóminas que les dieron anteriormente a los trabajadores. Hablamos de una retroactividad de 4a.
  • Porque los trabajadores no firmen las nóminas o porque no las archiven en caso de que las firmen. En muchas empresas es habitual que el trabajador no firme físicamente sus nóminas porque las pagan por transferencia bancaria. Es obvio que es a la empresa a la que corresponde la carga de probar que entregaron copia de la nómina con el resumen de horas. El trabajador sólo tiene que negarlo y no tendría que probar que no se la entregaron porque tal cosa es tan imposible (prueba diabólica) como demostrar que no existen los unicornios.
  • Porque simplemente no pongan el resumen en las nóminas. ¿Os parece increíble que puedan ser tan chapuceros? Pues parad el carro porque en el servicio de consultas se han visto despidos objetivos ("objetibos" en este caso) asignándole el pago del 40% de la indemnización al FOGUASA a pesar de que esta posibilidad ya no existe desde el 1/1/14 pero el empresario y/o su asesoría no se habían enterado.

En caso de que la empresa incumpla esta norma, el trabajador a supuesto tiempo parcial lo puede utilizar en su favor de una forma muy sencilla. Mientras dure la relación laboral puede interponer cuando quiera una demanda ante el juzgado de lo social o una denuncia ante inspección de trabajo afirmando ser trabajador de jornada completa. O bien puede esperarse a poner la demanda después de que lo echen. Por las razones que se han explicado, si la empresa no hubiera cumplido la norma anterior, le correspondería la carga de la prueba. Es decir que ya no es el trabajador quien tendría que probar que es de jornada completa sino que es la empresa la que tendría que probar lo contrario. Si no pudieran, el contrato podría ser declarado a jornada completa y las consecuencias serían las siguientes:

  • Cobrar las diferencias salariales de los 12m anteriores. Diferencias entre lo que hubiera cobrado en nómina como trabajador a jornada parcial y lo que tendría que haber cobrado como trabajador a jornada completa. Puestos a demandar, es posible que la empresa estuviera aplicando un convenio diferente del obligatorio y/o una categoría inferior a la correcta y/o unas tablas salariales atrasadas, por lo que las diferencias a cobrar podrían ser aún mayores. La empresa no podría probar ni le interesaría probar que le pagaban una cantidad en B. Es lo que tiene la B: que es B en ambos sentidos.
  • La empresa tendría que cotizar a la SS las cantidades correspondientes a las diferencias salariales, con lo que el trabajador podría ver incrementados los importes de las prestaciones de la SS que dependen de las mismas, como el paro, bajas, jubilación...
  • Que su despido objetivo fuera declarado improcedente por no haberle pagado la indemnización correcta por haber sido calculada con el salario a tiempo parcial en vez de con el salario a jornada completa.
  • Que el importe de su indemnización por despido improcedente, fin de contrato temporal o extinción voluntaria indemnizada se viera incrementado porque todas ellas deberían calcularse con su salario correcto a jornada completa.

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