El criterio de selección en un ERE.

Hace pocos días se publicó la sentencia de la Audiencia Nacional sobre la demanda de impugnación colectiva del ERE de Tragsa (grupo de empresas de capital público). La sentencia anuló dicho ERE y por tanto los 726 despedidos individuales en aplicación de dicho ERE son nulos también. Como todo suscriptor de Laboro sabe, el despido nulo implica readmisión obligatoria en las mismas condiciones anteriores al despido y el cobro de los salarios de tramitación, es decir del salario completo entre despido y readmisión. A pesar de lo que mucho indocumentado aún dice, los salarios de tramitación sólo fueron eliminados en la reforma laboral del 2012 en caso de despido improcedente en el que la empresa opte por la indemnización pero no en caso de que opte por la readmisión o ésta sea obligatoria por despido nulo.

Hasta aquí todo "normal", puesto que no es el primer ERE grande que ha sido anulado por los Tribunales y no será el último. Lo importante en esta sentencia es una de las causas de su nulidad. Hasta ahora las razones habituales, pero no únicas, por las que los ERE han sido anulados eran la falta de documentación, la falta de buena fe en el proceso negociador y la existencia de grupo empresarial oculto. Pero esta sentencia ha considerado que es causa de nulidad que el criterio de selección indicado en el ERE sea impreciso y permita múltiples aplicaciones.

Esto hay que dejarlo claro. Muchos trabajadores creen equivocadamente que un ERE es un despido, pero no es así. Un ERE es un procedimiento por el que la empresa decide realizar un máximo de X despidos por causas objetivas y siguiendo un criterio de selección que debe estar en la documentación de dicho ERE. El ERE puede ser con acuerdo o sin acuerdo con los representantes de los trabajadores.

Posteriormente, la empresa va aplicando el ERE según el criterio de selección y va efectuando esos X despidos si quiere, pero por supuesto no es obligatorio llegar a los X despidos. Por tanto el ERE es un trámite previo necesario para hacer X despidos individuales que vendrán luego uno a uno, en bloques o de golpe. Pero cada uno de los despidos individuales en aplicación del ERE tendrá que ser en aplicación del criterio de selección indicado, es decir que el ERE no autoriza a despedir a los X empleados que al empresaurio le apetezca sino a los que puedan verse afectados por dicho criterio. Esto tiene dos consecuencias:

• Que será nulo un ERE que no indique en absoluto el criterio de selección de los despedidos, como ya quedó claro en otras sentencias anteriores de la AN, del TSJ de Madrid y del TSJ de Cataluña, probablemente entre otras muchas. Es decir que un ERE no puede tener simplemente una lista de despedidos como muchos trabajadores e incluso sindicalistas creen.
• Que será nulo un ERE que indique un criterio de selección impreciso y que permita múltiples aplicaciones. Esta es la novedad de esta nueva sentencia de la AN sobre el ERE de Tragsa. Obviamente, los empresaurios pueden preferir un criterio lo suficientemente "amplio" para intentar conseguir su verdadero objetivo que no sería otro que despedir a quien ellos quieran, que podría ser el que más cobre, el que más guerra de, la mujer embarazada, el padre con reducción voluntaria de jornada, el que demandó y ganó hace dos años, el sindicalista malvado maricón, etc. etc. Pero un criterio impreciso no vale. Así de simple,

En el caso de la sentencia, el "criterio" de selección era cachondísimo. En él se decía que los despedidos no voluntarios serían seleccionados por la empresa "según criterios de evaluación multifactorial, tales como la formación, experiencia en el puesto, polivalencia entendida como la capacidad para asumir cambios y adaptación a otras funciones, trabajo en equipo, grado de implicación en la consecución de objetivos...". Pero no acaba ahí la cosa sino que después de acabar el período de negociaciones se sacaron de la manga, sin negociarlo, un manual en el que explicaban mejor dicho "criterio" y entonces salieron los payasos, el oso con falda, los enanos y la mona y empezó el circo: Dice la sentencia que la actitud se valoraba como negativa por "mostrarse distante y esquivo en temas relacionados con la Organización, la actitud crítica con cualquier aspecto relacionado con la empresa, sin aportar elementos constructivos de cambio y mejora en sus comentarios y actuaciones, percibir cualquier alteración en su dinámica laboral como un problema, mostrarse reacio a cambiar de postura u opinión, demostrando poca capacidad de escucha o la poca disponibilidad a asumir elementos nuevos". ¿Cómo se mide la actitud, la identificación, el compromiso y ser distante y esquivo cual doncella virginal asediada por el oso libidinoso? A lo mejor se mide con un metro colgado en los cojones. Además no hay que olvidar que todo empleado es ante todo una persona con derechos fundamentales recogidos en la Constitución por lo que el hecho de que esté a sueldo de una empresa no le impide criticar y comentar cualquier aspecto relacionado con ésta o con su puta madre, puede percibir las alteraciones de su trabajo como un problema o como lo que le salga de las narices y por supuesto puede mantener su postura u opinión contraria al encargao mientras le salga de las pelotas. Esto lo escribe así Pérez Reverte y mola que te cagas pero si lo escribes en Laboro alguno se quejará en los comentarios porque prefieren leer cosas molonas de esas con toga: otrosí digo, iuris tantum, ius variandi, corpo di bacco, molto pepperoni... ¿Ya vale? Sigamos.

Por tanto, el ERE no sólo tiene que indicar el criterio de selección sino que éste no puede ser ambiguo. Es decir que tiene que ser lo suficientemente concreto para no provocar la indefensión del trabajador despedido. O sea que el juez tiene que ser capaz de valorar objetivamente y no subjetivamente si ese criterio es o no aplicable al trabajador despedido según los hechos y no según la opinión de la empresa. No olvidemos que un ERE es el procedimiento para un despido colectivo por causas objetivas, no por las causas que al empresaurio le salgan de los güitos. "Objetivas" no es un palabro extraño en lenguaje orco de la sierra sino que quiere decir lo que toda la vida ha significado "objetivo", es decir lo contrario a subjetivo. Por resumir, el ERE tiene que indicar unas causas objetivas, por ejemplo que la empresa vende la mitad que hace un año, a consecuencia de las cuales la empresa no tiene más remedio que despedir a X trabajadores y estos despidos se harán en función de un criterio concreto. En el caso del ERE de Tragsa era todo lo contrario, porque el criterio de selección se podría resumir en una única frase: "la empresa despedirá a quien quiera". Por eso ha sido anulado, entre otras razones.

Esto nos lleva a la siguiente pregunta: ¿cuál puede ser un criterio de selección válido? Pues sencillamente aquel que lleve a conseguir eliminar o reducir las causas objetivas que provocaron el ERE. Es decir el ERE es el método de resolución de un problema, por lo que si no lo resuelve ni mitiga sería nulo o no ajustado a derecho. Por eso nadie puede indicar unos criterios de selección que valgan en cualquier caso porque deben adecuarse a las causas que motivaron el ERE y recordemos que no todos son por causas económicas. Pero lo que se lleva entre los "profesionales" son los ERE de copia-pega y luego pasa lo que pasa.

También serían nulos los ERE que indicaran un criterio de selección claramente discriminatorio, por ejemplo por edad o sexo. Es decir que puede ser nulo un ERE que diga que los despedidos son los que les falten menos años para jubilarse o bien aquel que diga lo contrario. Se podría alegar que se causa menos perjuicio despidiendo al que tiene 63 años, porque puede cobrar 2 años el paro y luego jubilarse; o por el contrario se puede argumentar que se causa menos perjuicio despidiendo a los que tengan menos de 30 años porque tienen más posibilidades de encontrar trabajo. Pero el objetivo del ERE no puede ser el perjudicar menos a unos trabajadores frente a otros (sobre todo si los unos y otros se separan por edad) sino el eliminar o reducir la causa objetiva que lo provocó.

¿Qué pasa si te despiden en un ERE con un criterio de selección ausente, impreciso y/o discriminatorio? Para empezar que el ERE podría ser impugnado de forma colectiva por la representación de los trabajadores. Pero en muchos casos, por no decir la mayoría, te encontrarás con que el "delegao" es Toñi la camarera, que es una máquina de firmar lo que diga el jefe y se conforma con que no la echen a ella o incluso con cobrar el paro aunque la echen. Pero aunque no se interponga demanda de impugnación colectiva siempre puedes poner una demanda individual pero no contra el ERE en conjunto sino contra tu despido individual. Es decir que si la ganas por nulidad te readmiten solo a ti, mientras que si se ganara una demanda colectiva readmitirían a todos los afectados. Esta demanda individual la puedes poner incluso aunque el ERE haya sido con acuerdo. Es decir que si el criterio es inexistente, impreciso y/o discriminatorio, no dejará de serlo aunque Toñi firme el ERE.

También pudiera suceder que el criterio de selección sí que estuviera en el ERE, fuera preciso y no fuera discriminatorio. En ese caso tu despido no sería nulo por esa razón pero sí que podría ser improcedente (la empresa escoge entre readmisión e indemnización) si por la aplicación de ese criterio no te tuvieran que despedir a ti sino a otro o a ninguno. Es decir que no sólo es necesario que esté "bien" el criterio de selección sino que también tiene que ser verdad que aplicándolo te toca a ti la china.

Como resumen final, para que el criterio del ERE valga tiene que tener 3 características: precisión, no discriminación y adecuación a la causa del ERE. Y en cuanto al despido individual de cada "afortunado", no sólo el criterio tiene que reunir esas propiedades sino que además debe ser cierto que aplicando ese criterio no le toca ser despedido a otro en vez de a ti, incluyendo los directivos de la empresa.