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  • 28 septiembre 2015

    ¿Qué pasa si no te dan una excedencia y te vas de todas formas?


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    El ET ofrece varias posibilidades de excedencia en vuestra relación laboral. Las más utilizadas son la voluntaria y la cuidado de hijo menor de 3a, aunque también existen la de cuidado de familiar y la forzosa. El problema surge cuando tienes derecho a una de estas excedencias pero el empresaurio no te la quiere dar o no contesta por escrito. ¿Entonces qué?

    En este artículo solo vamos a hablar del siguiente "caso práctico": te vas a ir de la empresa con total seguridad porque lo necesitas, pero no quieres presentar la dimisión (conocida como "baja voluntaria") sino iniciar una excedencia para tener algunas posibilidades de tener derecho a ser readmitido en caso de que lo solicitaras. Por tanto presentas una solicitud o comunicado de excedencia pero la empresa te la deniega o no contesta y te dice que si quieres irte, que dimitas. ¿Por qué querrías irte con total seguridad? Tú sabrás, pero el caso más habitual podría ser que tuvieran una oferta firme de un nuevo empleo que no pudiera esperar a que a un empresaurio le apeteciera cumplir con la Ley, aunque también puede ser habitual el caso de una madre o padre que necesitara o quisiera disponer de todo su tiempo para cuidar de un hijo menor de 3a.

    Como es obvio, si te vas a ir igual solo tienes dos posibilidades. La 1ª sería lo que harían casi todos los padefos: hacerle caso a la empresa y presentar la dimisión, porque si no por lo visto te borrarían del testamento y dejarían de repartir contigo los beneficios de la empresa y ya no te regalarían más Ferraris todos los años. La 2ª posibilidad sería irte de todas formas, siempre teniendo firmada la solicitud o comunicado de excedencia. La 1ª opción no tendría problema alguno... para la empresa y todo habría finalizado, incluido todo derecho a volver a la empresa si ésta no quisiera y no haría falta que siguieras leyendo este artículo. Por tanto, desde este punto vamos a suponer que escogieras la 2ª opción. Entonces la pelota quedaría en el tejado de la empresa y una cosa seria cómo la podrían bajar en teoría y otra cosa en la práctica.

    La teoría es que la doctrina reiterada del TS es que la "autoconcesión" de la excedencia podría ser causa suficiente de despido disciplinario, que recordemos que no tiene indemnización aunque sí que genera el derecho a cobro del resto de conceptos del finiquito. Estupendo, cómo mola, ¿qué empresaurio no está al tanto de las novedades doctrinales del TS y las comenta con su asesor? Pero ahora vamos a la práctica.

    En la práctica, ponte en el lugar de Manolo el del bar en dicho supuesto de hecho: "Toñi la camarera se ha ido de excedencia por las bravas aunque le dije que cuidao que te ago un ERE hojetibo por cicustansias ergonómicas que te cagas, ¿y ahora qué hago?". Como es obvio, tiene al menos 4 posibilidades y que elija la que más le guste:

    1. No hacer nada, en plan padefo versión empresauria. Opción muy poco probable porque si Manolo no hiciera nada, Toñi seguirá de alta en la SS con lo que teóricamente seguiría generando derecho a salario y la SS derecho a cotizaciones. Seguramente que Toñi no le reclamaría el salario, pero la SS lo mismo va y le reclama las cotizaciones porque son mu rojos y comen yogur griego.

    2. Darle de baja en la SS a Toñi por causa de excedencia. Es decir, tragar con lo que quería Toñi desde el principio. Esta opción sería la más inteligente, pero estamos hablando de empresaurios que se mueven por instintos. Su instinto le dice que un león es león porque hace lo que le sale de los c... y no lo que quiera una gacela. Por tanto no cabría descartar que Manolo no escogiera esta opción solamente porque, para él, ser empresaurio sirva para ganar dinero en B y para que los empleados hagan todo el día lo que él les diga, siendo tan importante lo 1º como lo 2º.

    3. Darle de baja a Toñi en la SS por causa de dimisión. O sea, decirle a la SS que Toñi ha presentado la famosa "baja voluntaria", que es el documento que más les gusta a los empresaurios junto con las facturas falsas. Esta opción es bastante habitual. Pero resulta que entonces Toñi les podría meter una demanda de impugnación de despido por la obvia razón de que no ha dimitido y Manolo no puede probar que lo haya hecho al igual que no puede probar que Espinete matara a Paquirri por la sencilla razón de que eso no ocurrió. La doctrina del TS también está muy clara al respecto: la voluntad de dimitir ha de ser clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; pudiendo ser tácita pero habría de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance. En este caso no solo no habría pruebas de dimisión sino que habría pruebas de que la intención era la excedencia y no la dimisión.

    4. Hacerle un despido disciplinario a Toñi alegando como causa la autconcesión de la excedencia. Pero eso implicaría comunicárselo por escrito a Toñi y por tanto la posibilidad de que lo impugnara. Y si Toñi lo impugnara no cabría descartar que lo ganara, es decir que se lo declararan improcedente o incluso nulo. Porque no es cierto que el despido por autoconcesión de la excedencia sea procedente automáticamente o siempre. No. Por ejemplo tenemos el caso de la STSJ Madrid 21/2/11, que dictaminó que es posible que el trabajador se sitúe de motu propio en excedencia voluntaria sin concesión expresa de la empresa cuando la demora de la empresa en contestar y la razón denegatoria esgrimida no está concretada y el trabajador no pueda esperar. Y más improcedente o nulo podría ser aún el despido por autoconcederse una excedencia por cuidado de hijo. Además no hay que olvidar que el despido disciplinario genera derecho a paro como cualquier otro despido mientras que la excedencia no lo genera. Por tanto, podría haber casos en los que al trabajador que se autoconcediera la excedencia le hicieran un favor despidiéndole, sin necesidad alguna de que demandara impugnando el despido.

    Ponte en el lugar de Manolo si fuera listo. Todas las opciones suponen problemas o posibles problemas para la empresa excepto la opción 2. En cambio, ninguna de las 4 opciones sería peor para Toñi que irse con dimisión pero alguna podría ser mejor o incluso mucho mejor. Podría conseguir cobrar el paro, cobrar indemnización de despido, la readmisión obligatoria en excedencia...

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    8 comentarios:

    entidadlocal dijo...

    No estoy muy de acuerdo en eso de que el despido disciplinario siempre es mejor que la dimisión. Se me ocurre que en el caso de trabajar para una administracion publica y pretender trabajar posteriormente para otra si puede ser peor el despido disciplinario. El motivo es que en la mayoría de las convocatorias de empleo publico piden como requisito no haber sido apartado del servicio de una administración publica mediante despido disciplinario

    Laboro dijo...

    En primer lugar en una Administración Pública no es nada habitual que pongan problemas para dar una excedencia. En 2º lugar el despido disciplinario tendría que ser de una Administración Pública y ser declarado procedente, en caso de que el trabajador lo impugnara, para que no pudiera tener posibilidades de presentarse a otra convocatoria de otra Administración Pública. Por supuesto, el despido disciplinario de una empresa privada no impide en absoluto presentarse a cualquier oposición incluso aunque fuera declarado procedente o no fuera impugnado.

    melonconramon dijo...

    Este artículo no ha podido ser más oportuno, porque me afecta a mi situación actual. La duda, Laboro, es: ¿dónde puedo averiguar yo el motivo alegado ante la Seguridad Social? Porque en la Tesorería me dicen que ellos no manejan eso y que si la empresa no quiere decírmelo, que acuda a la Inspección de Trabajo. ¿Y si se me pasan los 20 días para impugnación del (posible) despido?

    Gracias por enseñarnos tanto :)

    entidadlocal dijo...

    Efectivamente no es habitual, sobretodo con laborales fijos o funcionarios, pero con temporales (en fraude o no) de la administración local se comenten todo tipo de abusos, debido a la mentalidad empresauril de algunos alcaldes y secretarios.

    En el caso de los alcaldes siempre queda el consuelo de que tarde o temprano perderán las elecciones, pero en el caso de que el enfrentamiento sea con un secresaurio... mas te vale tener un pariente abogado que te haga buen precio, porque sino igual tienes que dejar de comer para pagar pleitos.

    Laboro dijo...

    Melon: por supuesto que ese dato lo tiene la SS y otra cosa es que el que te haya tocado no tenga ni idea o no tenga ganas de trabajar o ninguna de las dos cosas. Si no "manejaran ese dato" (la causa de la baja) ¿cómo sabrían a quién tienen que pagarle el paro y a quién no? Porque algunas causas de baja originan paro (despido, fin de contrato, etc.) y otras no (dimisión, excedencia. etc.).

    Como antes se pilla a un mentiroso que a un cojo y a un gandul incompetente antes que al mentiroso, aquí puedes comprobar fehacientemente que en el modelo oficial de baja, casilla 2.1, hay que indicar la causa de la baja. ¿Y a quién se presenta ese modelo? Tachaaaan: a la SS.

    Por otro lado, puedes dar de alta tu móvil en la SS para que te notifiquen instantáneamente los movimientos, aunque al parecer en el SMS no indican la causa de la baja.

    nani dijo...

    Hola muy buenas me encanta vuestro blog tengo una duda muy grande mis jefes me an despedido pero querían k yo le firmará una baja voluntaria la cual me negue.la cual cuando me negue me dice hala estas de vacaciones no me dio ningún documento donde pusiera k realmente estaba de vacaciones supe los dias k tenia de vacaciones pq fui a comisiones obreras.cuando se me termino el tiempo les llame y no me cojia les mande un sms y me respondio a los dias bueno k su mujer me manda un sms diciéndome k tenia todos los papeles cuando llego a su gestor me encuentro k me habían hecho un despido disciplinario en el cual ka carta ponía k mi conducta en mi puesto de trabajo deja mucha k desear k no me presente a mi puesto de trabajo y mi firma fue no conforme.bueno k e tenido k ir haber aun abogado pq lo creí conveniente ya k me sentía k estaban abusando de mi y mi pregunta es tengo un contrato de media jornada el cual yo hacía 30 horas en dos días y medio y quiero reclamarlo que ne pague aparte de la Indemnización y del finiquito k me Pague todas esas horas de más k le e hecho.tengo derecho a k me las pague muchas gracias ante mano espero vuestra respuesta lo antes posible.

    pinchodemerluza dijo...

    Tengo una duda respecto a las excedencias. ¿Tiene la empresa obligación de concederte una excedencia si te vas a trabajar a una empresa dedicada al mismo sector o actividad?

    Enric Santiañez Tió dijo...

    Entiendo que lo que debería hacer Manolo el del bar es enviar un burofax a Toñi informándole y justificándole de que le deniega la excedencia. A continuación, hacer lo propio para reclamarle que se incorpore al puesto de trabajo. Finalmente, despido disciplinario.

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