¿Qué pasa si no te dan una excedencia y te vas de todas formas?

El ET ofrece varias posibilidades de excedencia en vuestra relación laboral. Las más utilizadas son la voluntaria y la cuidado de hijo menor de 3a, aunque también existen la de cuidado de familiar y la forzosa. El problema surge cuando tienes derecho a una de estas excedencias pero el empresaurio no te la quiere dar o no contesta por escrito. ¿Entonces qué?

En este artículo solo vamos a hablar del siguiente "caso práctico": te vas a ir de la empresa con total seguridad porque lo necesitas, pero no quieres presentar la dimisión (conocida como "baja voluntaria") sino iniciar una excedencia para tener algunas posibilidades de tener derecho a ser readmitido en caso de que lo solicitaras. Por tanto presentas una solicitud o comunicado de excedencia pero la empresa te la deniega o no contesta y te dice que si quieres irte, que dimitas. ¿Por qué querrías irte con total seguridad? Tú sabrás, pero el caso más habitual podría ser que tuvieran una oferta firme de un nuevo empleo que no pudiera esperar a que a un empresaurio le apeteciera cumplir con la Ley, aunque también puede ser habitual el caso de una madre o padre que necesitara o quisiera disponer de todo su tiempo para cuidar de un hijo menor de 3a.

Como es obvio, si te vas a ir igual solo tienes dos posibilidades. La 1ª sería lo que harían casi todos los padefos: hacerle caso a la empresa y presentar la dimisión, porque si no por lo visto te borrarían del testamento y dejarían de repartir contigo los beneficios de la empresa y ya no te regalarían más Ferraris todos los años. La 2ª posibilidad sería irte de todas formas, siempre teniendo firmada la solicitud o comunicado de excedencia. La 1ª opción no tendría problema alguno... para la empresa y todo habría finalizado, incluido todo derecho a volver a la empresa si ésta no quisiera y no haría falta que siguieras leyendo este artículo. Por tanto, desde este punto vamos a suponer que escogieras la 2ª opción. Entonces la pelota quedaría en el tejado de la empresa y una cosa seria cómo la podrían bajar en teoría y otra cosa en la práctica.

La teoría es que la doctrina reiterada del TS es que la "autoconcesión" de la excedencia podría ser causa suficiente de despido disciplinario, que recordemos que no tiene indemnización aunque sí que genera el derecho a cobro del resto de conceptos del finiquito. Estupendo, cómo mola, ¿qué empresaurio no está al tanto de las novedades doctrinales del TS y las comenta con su asesor? Pero ahora vamos a la práctica.

En la práctica, ponte en el lugar de Manolo el del bar en dicho supuesto de hecho: "Toñi la camarera se ha ido de excedencia por las bravas aunque le dije que cuidao que te ago un ERE hojetibo por cicustansias ergonómicas que te cagas, ¿y ahora qué hago?". Como es obvio, tiene al menos 4 posibilidades y que elija la que más le guste:

1. No hacer nada, en plan padefo versión empresauria. Opción muy poco probable porque si Manolo no hiciera nada, Toñi seguirá de alta en la SS con lo que teóricamente seguiría generando derecho a salario y la SS derecho a cotizaciones. Seguramente que Toñi no le reclamaría el salario, pero la SS lo mismo va y le reclama las cotizaciones porque son mu rojos y comen yogur griego.

2. Darle de baja en la SS a Toñi por causa de excedencia. Es decir, tragar con lo que quería Toñi desde el principio. Esta opción sería la más inteligente, pero estamos hablando de empresaurios que se mueven por instintos. Su instinto le dice que un león es león porque hace lo que le sale de los c... y no lo que quiera una gacela. Por tanto no cabría descartar que Manolo no escogiera esta opción solamente porque, para él, ser empresaurio sirva para ganar dinero en B y para que los empleados hagan todo el día lo que él les diga, siendo tan importante lo 1º como lo 2º.

3. Darle de baja a Toñi en la SS por causa de dimisión. O sea, decirle a la SS que Toñi ha presentado la famosa "baja voluntaria", que es el documento que más les gusta a los empresaurios junto con las facturas falsas. Esta opción es bastante habitual. Pero resulta que entonces Toñi les podría meter una demanda de impugnación de despido por la obvia razón de que no ha dimitido y Manolo no puede probar que lo haya hecho al igual que no puede probar que Espinete matara a Paquirri por la sencilla razón de que eso no ocurrió. La doctrina del TS también está muy clara al respecto: la voluntad de dimitir ha de ser clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; pudiendo ser tácita pero habría de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance. En este caso no solo no habría pruebas de dimisión sino que habría pruebas de que la intención era la excedencia y no la dimisión.

4. Hacerle un despido disciplinario a Toñi alegando como causa la autconcesión de la excedencia. Pero eso implicaría comunicárselo por escrito a Toñi y por tanto la posibilidad de que lo impugnara. Y si Toñi lo impugnara no cabría descartar que lo ganara, es decir que se lo declararan improcedente o incluso nulo. Porque no es cierto que el despido por autoconcesión de la excedencia sea procedente automáticamente o siempre. No. Por ejemplo tenemos el caso de la STSJ Madrid 21/2/11, que dictaminó que es posible que el trabajador se sitúe de motu propio en excedencia voluntaria sin concesión expresa de la empresa cuando la demora de la empresa en contestar y la razón denegatoria esgrimida no está concretada y el trabajador no pueda esperar. Y más improcedente o nulo podría ser aún el despido por autoconcederse una excedencia por cuidado de hijo. Además no hay que olvidar que el despido disciplinario genera derecho a paro como cualquier otro despido mientras que la excedencia no lo genera. Por tanto, podría haber casos en los que al trabajador que se autoconcediera la excedencia le hicieran un favor despidiéndole, sin necesidad alguna de que demandara impugnando el despido.

Ponte en el lugar de Manolo si fuera listo. Todas las opciones suponen problemas o posibles problemas para la empresa excepto la opción 2. En cambio, ninguna de las 4 opciones sería peor para Toñi que irse con dimisión pero alguna podría ser mejor o incluso mucho mejor. Podría conseguir cobrar el paro, cobrar indemnización de despido, la readmisión obligatoria en excedencia...