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  • 22 febrero 2018

    Las guardias localizadas te las tienen que pagar y cuentan en la jornada.




    Acaba de ser publicada una sentencia europea que desmonta totalmente uno de los populares mantras o rolletes típicos de los empresaurios hispánicos. Aquello de que "tal cosa la tienes que hacer pero no cuenta como trabajo". O lo que es lo mismo: "tal cosa la tienes que hacer aparte de tu jornada pero ya la cobras en nómina". Uno de los casos más típicos en ciertos sectores es el de la guardia "localizada" de noche o de fin de semana. Es decir un tiempo en el que el trabajador tiene que tener conectado su teléfono y tiene que estar no solo disponible para que le llamen sino además no estar en ningún lugar a menos de X horas o minutos del lugar donde se le pudiera requerir. O en otros sectores, eso de que tienes que hacer caja o hacer no sé qué después de cerrar pero que eso no se paga o que eso es aparte de la jornada. Pues bien, ¿eso de que hay que hacer una cosa pero no se paga lo pone en el ET o en alguna otra normativa? No. ¿Entonces dónde lo pone? Pues lo pone en la manga del empresaurio, porque solo de allí sale. De hecho en la normativa europea lo que dice es todo lo contrario.

    Esta sentencia europea ha dictaminado que era tiempo de trabajo el tiempo de guardia localizada de un bombero belga que tenía que estar disponible para presentarse en el trabajo en menos de 8 minutos en caso de llamada. Desgraciadamente en muchos medios de comunicación se está explicando mal el asunto, porque de la forma que lo exponen se podría entender que los 8m fuera el dato fundamental, pero no lo es. Es decir que no se trata de que Europa haya dicho que es tiempo de trabajo la guardia localizada inferior a 8m. De eso nada. Lo que dice la sentencia es que es tiempo de trabajo toda guardia localizada, es decir toda guardia en la que te limitan tus movimientos porque tienes que estar a una distancia o tiempo máximo determinado del lugar de trabajo, independientemente de cuántos minutos o km fueran.

    En efecto, la sentencia dice textualmente que el factor determinante para considerar a una guardia como tiempo de trabajo "es el hecho de que el trabajador está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad. En efecto, estas obligaciones, que impiden que los trabajadores afectados elijan su lugar de estancia durante los períodos de guardia, deben considerarse comprendidas en el ejercicio de sus funciones." Por tanto da lo mismo que sean 8m o que sea 1h o que sean 2h. El caso es que es tiempo de trabajo si durante la guardia tienes que estar en un radio de distancia o tiempo determinado.

    Por tanto podrían darse al menos los siguientes casos o tipos de guardia:

    1. El trabajo a distancia: Estás en tu casa o donde quieras pero tienes que estar conectado al ordenador a ciertas horas haciendo cosas, aunque quizá no de forma ininterrumpida pero sí de forma contínua. Por ejemplo el que está recibiendo consultas o llamadas de los clientes, por servicio técnico, servicio de atención al cliente, etc. Pues bien, eso ni siquiera es una guardia sino sencillamente trabajo a distancia. Aunque no trabajes todo el tiempo, al igual que un dependiente tampoco hace nada si no entra nadie en la tienda.
    2. La guardia presencial: Estás en el lugar de trabajo durmiendo o jugando a la pocha con los compañeros. El caso típico de las guardias médicas. Es tiempo de trabajo porque sencillamente estás en el lugar de trabajo decidido por la empresa, a la hora indicada por la empresa y a disposición de la empresa. Que estés durmiendo no impide que sea tiempo de trabajo porque el carácter de tal no depende de la intensidad del trabajo, como confirma la doctrina europea y la del TS.
    3. La guardia localizada: Estás en tu casa o donde quieras pero con la condición de que si te llamaran te pudieras presentar en el lugar requerido por la empresa en un tiempo máximo determinado por la empresa. Según la nueva sentencia sería tiempo de trabajo todo el tiempo en que estuvieras en esas condiciones. ¿Que son 48h seguidas? Pues 48h de tiempo de trabajo. Curiosamente, si son 48h es porque la empresa ha querido que sean 48h, que eso no les cae del cielo como orden divina.
    4. La guardia no localizada: Estás en tu casa o donde quieras con la condición de estar localizable digamos que por teléfono para casos de necesidad, pero sin restricción de tiempo, lugar o distancia. Eso solo empezaría a ser tiempo de trabajo en el momento en que te llamaran y durante el tiempo que atendieras la llamada o encargo del que se tratara. La diferencia con el caso 1 sería la "continuidad", por así decirlo. Es mucho más fácil entenderlo que explicarlo. En el fondo no sería más que una distribución irregular de la jornada, es decir coger horas de aquí para ponerlas allá.

    La novedad de esta sentencia es que digamos que ha creado la diferencia entre el caso 3 y el caso 4. Antes las guardias localizadas eran iguales que las no localizadas desde el punto de vista del tiempo de trabajo; es decir que solo se consideraba tiempo de trabajo la guardia localizada desde el momento en que se recibía la llamada, aunque existiera la restricción de tiempo o distancia.

    Según la doctrina europea, el fondo del asunto que permite distinguir lo que es tiempo que os tienen que pagar es que todo tiempo es o bien tiempo de trabajo o bien tiempo de descanso y no existe una especie de concepto intermedio. Por resumir, sencillamente es mentira el viejo rollete de empresaurio por el cual no sé qué cosa es trabajo desde el punto de vista de que lo tienes que hacer o te echan pero no es trabajo desde el punto de vista que te lo tengan que pagar y contar para la jornada. Si es trabajo se paga y se cuenta y si no se paga ni se cuenta no es trabajo y no tienes que hacerlo.

    Las consecuencias de que una guardia o actividad cualquiera fuera tiempo de trabajo son:

    • Te lo tienen que pagar y cotizar a la SS.
    • Cuenta para los límites de la jornada, por lo que además de tiempo de trabajo puede que fueran horas extras u horas complementarias.
    • Además de pagar y cotizar, te deben compensar el tiempo perdido de descanso diario, semanal o de vacaciones. Porque un día no puede ser de vacaciones o de descanso y a la vez también ser tiempo de trabajo; por la misma razón que no se puede ser gato y perro, salvo Goofy que no se sabe lo que es pero está en estudio. Recordemos que en general el descanso mínimo entre jornadas es de 12h y aparte el descanso mínimo semanal es de 1,5d ininterrumpidos acumulables en dos semanas.

    También tenemos una reciente y curiosa sentencia que ha calificado como tiempo de trabajo el empleado en jugar al fútbol. Obviamente se trataba de partidos organizados por la empresa, en los que los comerciales voluntarios de la empresa jugaban contra los clientes con los que la empresa deseaba reforzar el vínculo comercial. Pero la empresa decía que jugar la fútbol no es trabajo, como una muestra más de que para algunos el trabajo tiene que suponer indefectiblemente que el trabajador esté jodido y si no está jodido es que no es trabajo. Argumentaban que jugar era voluntario y al no ser trabajo, no se lo pagaban y evidentemente tampoco se lo contaban en la jornada laboral.

    Pero el carácter voluntario tampoco elimina el carácter de tiempo de trabajo. De otra forma nada sería tiempo de trabajo porque como es evidente todo trabajo es voluntario de principio a fin. De hecho, si no fuera voluntario ni siguiera existiría una relación laboral porque la voluntariedad es una de las características fundamentales de estas relaciones. Recordemos que el ET comienza diciendo: "Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario." Las horas extras por defecto son voluntarias, pero serlo no elimina la obligación de la empresa de pagarlas o compensarlas.

    Como es obvio, toda esta doctrina no solo es aplicable en caso de guardias localizadas. A consecuencia de la misma estaría más claro que nunca que también es tiempo de trabajo el de los cursos de formación organizados por la empresa, o el tiempo empleado en desplazarse y volver a lugares diferentes para realizar el trabajo.

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    14 comentarios:

    hACe de S Corporeison dijo...

    Tremendo, brutal. Gracias una vez más.
    Ahora queda lo difícil, que debería no serlo, solicitar esa compensación de horas (caso 3) a la empresa.

    Laboro dijo...

    Cabe también recordar que la empresa tiene que proporcionar el teléfono (aparato y línea), ordenador, conexión a internet o lo que fuera que se utilizara en las guardias porque sería la herramienta de trabajo. Dicho a la inversa: el trabajador no tiene por qué poner ni el aparato de teléfono ni menos aún el nº de teléfono, aunque fuera solo para recibir llamadas, dado que ni siquiera tiene obligación de proporcionarle a la empresa su nº de teléfono personal.

    Chucki dijo...

    Para ilustrar, puedo poner un par de ejemplos reales de Coco de lo que es y no es abonable según la nueva doctrina:

    1. Cuando yo termino de trabajar, desvío mi móvil al tío que está de guardia. Éste tiene que estar en menos de 1, 2 o 6 horas si le llaman durante la guardia en el lugar de la incidencia, dependiendo del tiempo de respuesta que haya contratado el cliente. Esto sí que se debería cobrar como horas extra según la sentencia.

    2. Un amigo mío curra de jefe técnico para un tío que tiene varios restaurantes. A veces hemos estado de birras y le han llamado de un restaurante. "Hola Fulano, el aire acondicionado ha dejado de funcionar". Mi colega cuelga, coge el teléfono y llama al tío del aire o al que se tenga que encargar de eso. Acto seguido, seguimos tomando cervezas como si nada. Esto no son horas extras según la sentencia. Tal y como dice Laboro, se le deberían abonar el tiempo que ha estado al teléfono.

    Y como anécdota, a mi pareja le pasó algo parecido a lo de los trabajadores que se iban a jugar a fútbol. Le dijeron en su anterior empresa que tenía que irse un sábado a pegar tiros al paintball con la gente de su empresa, según ellos, para reforzar el trabajo en equipo. Mi pareja, ni corta ni perezosa, les dijo que un cojón de mico para ellos, que no iba a dedicar su día libre para sus chorradas y que en vez de gastarse el dinero en eso, que lo gastaran en incentivar a los que daban buenos resultados, que la pasta en el bolsillo es mejor terapia para los curritos. Nunca más le llamaron para terapias chorras de esas, mientras que toda la plantilla pringaba al menos un fin de semana al mes :).

    Anónimo dijo...

    Durante un tiempo yo realicé guardias localizadas pagadas y con descanso compensatorio. Un bien día me dice la empresa que mi plus de responsabilidad incluye ya esas guardias, pero que no me van a obligar a la localización a no ser que fuera imprescindible (me engañaban diciéndome que me pasaban al caso 4). Contesté que mi plus de responsabilidad se debe a la responsabilidad que ejerzo dentro de mi jornada anual, y que cualquier cosa que ellos quisieran que yo hiciera fuera de esa jornada, o me la pagaban o no lo hacía, y que de hecho si dependía de mí prefería ni hacerlo, ni cobrarlo en ese caso claro. Insistieron mucho y contesté lo mismo en todas las ocasiones. No les quedó otra que aceptar que no lo iba a hacer puesto que no querían pagarlo. Al final el servicio (subcontrata) se vió perjudicado por prescindir de las guardias, y no le importó a nadie. Ni siquiquiera casi ni a mí a esas alturas del percal.

    Anónimo dijo...

    Entonces, si en 10 semanas de guardia has trabajado un total de 1680h, que es más o menos las horas anuales, ¿el resto de horas deberían computarse como horas extra? ¿siendo estas un máximo de 80h anuales?. Llegado a esta punto, ¿el resto del año sería "tiempo de descanso"?

    Fernando Guzman Sanchez dijo...

    entiendo pues,que el tiempo de ir y venir a comer a casa para hacer horas extra,o al restaurante,y el empleado en ello, los sabados y doomingos tambien se debe de abonar.

    Carles dijo...

    Acabo de leer la sentencia y las conclusiones y veo que para el que sería el caso 3 más que el tiempo para contestar o llegar al puesto de trabajo, que efectivamente no se especifica, al aspecto que dan importancia para determinar si se puede contar como tiempo de trabajo o no es la "capacidad de llevar a cabo otras actividades durante ese tiempo".

    Quien tu ves dijo...

    Hasta ahora, las empresas eran remolonas para el tema de fichar, a pesar de estar obligadas a ello en algunos casos. ¿Nos apostamos algo a que ahora se empeñan en hacerte fichar las guardias?

    SOLI KONECTA BTO Madrid dijo...

    Felicitaros por vuestra agudeza e ironía a la hora de referiros a la hora de aplicarlo los "Empresaurios". Podemos afirmar por analogía que cuando en Contact Center o Telemarketing, si lo preferís (y es como se llamó) al igual que hay que hacer caja desoués de finalización de la jornada de trabajo, aunque la llamada entre un minuto antes de tu finalización de jornada, de la misma manera los minutos que te tengas que quedar o son retribuídos o mediante acuerdo acumulables sin disminución del salario por salir antes.

    Gracias por vuestro Blog y por lo claro que resulta a la hora de resolver o al menos informar de cualquier duda.

    Sección Sindical Solidaridad Obrera Konecta BTO

    FERNANDO GOMEZ MAYORDOMO dijo...

    Gracias Laboro por hacer hincapié en lo que es tiempo de trabajo que es un tema muy controvertido pero que con esta sentencia del TJUE podría que se les aclarase el concepto a muchos empresaurios y trabajadores "confusos", o tal vez no, como recientemente pasó con el concepto de "discriminación indirecta".
    Si no recuerdo o entendí mal, una sentencia del TS en relación a las imaginarias del personal de vuelo del Aena o del Sepla consideraba que no debian ser compensadas con tiempo de descanso aunque dicho personal debía estar a disposición de la empresa por cualquier eventualidad de programación de vuelos, bajas, etc. A la luz de esta sentencia del Tribunal europeo, aunque llega tarde para aquel personal de vuelo, la jurisprudencia del TS va a tener que reconsiderar sus criterios: porque si estás en tu tiempo de descanso no estás en tu tiempo de trabajo, pero si aquel primero esta condicionado a las necesidades de la empresa, deberá ser compensado de alguna forma (con dinero o con tiempo, que son las dos únicas opciones que el ET da). Vamos que la "imaginaria" entiendo que es una guardia localizada, por aclarar o aproximar conceptos y es que hay una costumbre muy arraigada esa de dar nombres diferentes a las cosas que son iguales (recordemos lo de brecha y discriminación salarial) pero no dejan de ser iguales o similares.
    Y sí parece que no se entiende o se suele olvidar con mucha, ¡qué digo!, muchísima frecuencia lo del descanso diario entre jornadas, vamos eso de que como mínimo 12 horas, y aún parece haber más dificultades para entender cuando debe empezar a contar el descanso semanal mínimo de dia y medio o de dos días ininterrumpidos si el anterior lo mejora el convenio. Y ¿por qué hablo de esto último? Pues porque en mi convenio de empresa dice que el descanso semanal serán dos días ininterrumpidos, sábado y domingo, y en mi contrato dice que ese descanso será el legal (ET) o el convencionalmente establecido (convenio), aunque mi jornada podrá comprender todos los días de la semana, de lunes a domingo. Ante mi petición de que se me de los dos días ininterrumpidos de descanso semanal, se me contesta que sí se me están dando porque mi jornada termina a las 16:00 horas del sábado y no empiezo la siguiente hasta las 16:30 horas del lunes, con lo que hay 48 horas que son dos días. Naturalmente ante un razonamiento tan aparentemente correcto, hay un engaño menos aparente porque parten de que el descanso semanal se debe contabilizar desde el momento en que se deja de trabajar. Y por el contrario, se debe contabilizar a partir del descanso de 12 horas entre jornadas, con lo que sí estan incumpliendo el convenio aunque no el ET. Ante la denuncia a la Inspección de Trabajo, ésta me contesta lo de que hay conflicto de normas y que vaya a los Tribunales de justicia pero que no se incumple el ET. Y habrá que ir una vez que cumpla con mi actual sanción de dos años de suspensión de empleo y sueldo.

    jonnye dijo...

    Gran Noticia, como muchas otras,
    a ver si se va aplicando poco a poco.
    No sé si hay algo escrito referente al problema de la cobertura del teléfono del trabajo.
    Que si se empieza a trabajar cuando suena, que pasa si estás dentro de un local o zona sin cobertura en ese momento .?
    Gracias por esa gran labor

    Fabio Alfonso dijo...

    Pues por más que leo sobre este tema de las guardias menos claro lo tengo.
    La típica guardia de informático, esa en la que te llaman y aunque no tengas que presentarte en ningún sitio porque trabajas desde casa, sí tienes un tiempo límite establecido, por ejemplo media hora, para estar conectado de cara a resolver la incidencia de turno, ¿qué sería?. ¿Un tipo 3 ó un tipo 4?. ¿No existe el tipo 3 y medio?

    Y si esa semana que "te toca" la guardia, sales de currar el miercoles a las 18:00 y te llaman el jueves a la 1:00 de la mañana por ejemplo y curras 2 horas hasta las 3:00, ¿dónde está el descanso mínimo de 12h si luego tienes que volver a entrar a las 9:00 cuando acaba la guardia, para hacer tu jornada regular de oficina?. ¿Deberías poder descansar 12h a partir de las 3:00 de la mañana, y no tener que entrar hasta las 15:00 de la tarde?

    Y si esa semana que "te toca" estar de guardia te llaman el sábado y luego el domingo, ¿qué ocurriría con los 1,5 días ininterrumpidos entre semanas si el lunes por la mañana tiene uno que volver a estar calentando la sillita desde primera hora de la mañana?. ¿Empezaría a contar desde la última llamada del domingo y no habría que tener que trabajar hasta el martes?

    No sé... mientras siga sin entenderlo seguiré pensando la impresión que siempre me dió. Que el tema de las guardias debería ser del todo ilegal. Porque creo que no hace falta ser un genio para percibir que se vulnera el derecho al descanso de los trabajadores.

    Anónimo dijo...

    En respuesta a Fabio Alonso...

    Opino que las típicas guardias de informático, en las cuales tienes, por ejemplo, media hora para estar conectado son de tipo 3. Es decir, tienes que estar a media hora de tu casa, si o si (que es el centro de trabajo que te propone la empresa para las guardias). A no ser que vayas con el portátil a todos los sitios y aun así deberías encontrar un sitio adecuado para trabajar.
    Per vamos, es mi opinión.

    Nacho dijo...

    Laboro, sería muy de agredecer un artículo o una serie de artículos dedicados a médicos y profesionales sanitarios en general, en lo concerniente a la (i)legalidad de realizar 1 o 2 guardias semanales de 24h, como se retribuyen, descanso diario y semanal, superacion de la jornada máxima anual, convenios fraudulentos de hospitales,...

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