El despido durante un embarazo es nulo automáticamente para la madre, pero no para el padre.

La situación que trataremos hoy en Laboro es más que conocida por muchísimos trabajadores. Una trabajadora que es despedida porque la empresa se entera de que está embarazada. O bien un trabajador que es despedido porque la empresa se entera de que su pareja está embarazada. En ambos casos porque la empresa no quiere trabajadores que disfruten de su permiso de nacimiento (mal llamada “baja de maternidad/paternidad”), ni trabajadores que usen sus derechos de conciliación familiar (lactancia, reducción de jornada, teletrabajo…), ni menos aún trabajadores que tengan protección contra el despido por todo ello. Recordemos que hace ya unos años que los permisos de paternidad y maternidad son de la misma duración.

¿Pero realmente son iguales los derechos en este tema? Pues no, porque la legislación es claramente discriminatoria en favor de la mujer durante el embarazo. Lo vamos a demostrar fácilmente con el BOE en la mano y no con opiniones de barra de bar. Supongamos que a una mujer la echaran estando embarazada. Ojo, estando embarazada, no por estar embarazada, que no es lo mismo. En ese caso se aplicarían los artículos correspondientes del ET en materia de despido objetivo, despido disciplinario y periodo de prueba. Todos dicen lo mismo más o menos:

Despido objetivo (art.53 ET): “Será también nula la decisión extintiva […] La de las trabajadoras embarazadas”. Despido disciplinario (art.55 ET).: “Será también nulo el despido […] El de las trabajadoras embarazadas”. Extinción de contrato en periodo de prueba (art.14 ET): “La resolución a instancia empresarial será nula en el caso de las trabajadoras por razón de embarazo”.

Son las causas de lo que en Laboro llamamos “despido nulo automático”, que otros llaman “despido nulo objetivo”. La trabajadora embarazada ni siquiera tendría que presentar indicios ni menos aún pruebas de que la hubieran echado por estar embarazada. Sería un despido nulo automáticamente, a no ser que la empresa probara que fuera procedente; por lo que ya no valdría la típica finalización por no pasar el periodo de prueba en la que la empresa no da ninguna explicación ni justificación, ni valdría el típico despido disciplinario “a ver si cuela”, ni valdría el despido objetivo como excusa. Recordemos que el despido nulo produce la obligación de readmitir al trabajador y pagarle y cotizar todos sus salarios desde el despido hasta la readmisión.

Pero esta protección durante el embarazo es solo para las mujeres, porque dice “trabajadoras”. Solo las mujeres son “trabajadoras”. Esta nulidad automática no es para los hombres. Mejor dicho, no es para el “otro progenitor”, como lo llama el ET desde hace poco, ni siquiera cuando el otro progenitor es otra mujer.

No se vayan todavía, que aún hay más. Los otros progenitores tampoco tienen protección después del nacimiento si aún están en periodo de prueba. Como la finalización en periodo de prueba no es un despido, no se aplican las protecciones de los arts.53 y 55 citados en el recuadro anterior. Pero como el otro progenitor no es la mujer embarazada, tampoco se la aplica la protección del art.14 también citado.

El resultado final es que solo se igualan las protecciones contra el despido para hombres y mujeres después del nacimiento Y de que termine el periodo de prueba . Hasta entonces, la mujer embarazada tiene protecciones (presunciones de nulidad automática) que no tiene el otro progenitor de su futuro hijo, tanto si la echan durante el periodo de prueba como después. Así están las cosas en la ley y quien lo discuta que se lea bien el ET, aunque sea por primera vez.

El otro progenitor también podría presentar demanda por despido si este se produjera durante el embarazo de su pareja. Pero no sería un despido nulo automático sino “semiautomático”, porque tendría que presentar indicios de que le hubieran despedido por estar embarazada su pareja. En cambio, a la mujer embarazada le bastaría con probar que el despido fue estando embarazada, sin necesidad de presentar indicios adicionales de que el despido fue por estar embarazada. Parece lo mismo pero no lo es ni de lejos. Dicho de una forma algo más técnica: el despido de una mujer embarazada o es nulo o es procedente, pero no puede ser improcedente. Es decir que si la empresa no probara causas reales, válidas y suficientes de despido, este se tendría que anular, porque sencillamente estaba embarazada y eso es un dato objetivo que produce la nulidad automática. En cambio, el despido del otro progenitor puede ser nulo, procedente o improcedente, como cualquier otro despido. Si la empresa probara causas reales, suficientes y válidas, sería procedente. Si no las probara y además el juez estimara que hubiera indicios de que el despido fue por estar embarazada su pareja, entonces sería nulo. Pero si no las probara y el juez no estimara que existieran estos indicios, sería improcedente. La diferencia es que estar embarazada es un dato objetivo que no puede discutirse, pero que el despido haya sido por estar embarazada la pareja es algo que el juez tiene que apreciar subjetivamente.

Por tanto, la protección legal laboral no es la misma para la mujer embarazada que para su pareja, sea hombre o mujer. Este problema viene desde el ET original de 1980, en el que el tema de lo hijos en el terreno laboral era asunto solo de las mujeres. Como a ellas se les daba el permiso de maternidad y el de lactancia, a ellas se les daba también la protección contra las posibles represalias por usar esos permisos. No olvidemos que, solo si la mujer quería, le podía ceder parte de sus permisos al hombre. Recordemos también que el permiso de paternidad no apareció hasta el año 2007, con unos ridículos 13 días. Pero ahora los permisos de maternidad y paternidad son los mismos y ambos progenitores tienen el mismo permiso de lactancia y otros derechos de conciliación, con lo que ahora es absurdo y anticonstitucional que la protección contra las posibles represalias por usar esos derechos sea mayor para la mujer que para su pareja. El hecho que se pretende proteger no es el embarazo en sí mismo sino la próxima maternidad o paternidad. Ambos miembros de la pareja van a ser los progenitores del futuro hijo, ambos van a tener las mismas responsabilidades legales respecto al mismo, ambos van a tener los mismos derechos de permisos y conciliación; por lo que ambos deberían tener la misma protección legal, pero no la tienen.