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  • 12 julio 2011

    El permiso de lactancia acumulado y sin acumular.

    Bitacoras

    Publicado el 12/7/2011 y actualizado al 10/2/2013 para adaptarlo a la reforma laboral del PP, que ha ampliado el permiso de lactancia a los hombres y también en caso de adopción o acogimiento. Suscríbete gratis para recibir por email las novedades laborales sobre la lactancia o cualquier otro tema.

    Si quieres saber si puedes acumular el permiso de lactancia en tu caso y cuántos días serían, puedes solicitar el servicio profesional privado de informe sobre la acumulación de lactancia. Incluye el cálculo del nº de días de acumulación, si la empresa puede o no negarse a dicha acumulación y la redacción del documento de solicitud adaptado a tu caso. No necesitas decir el nombre de la empresa en la que trabajas.

    Sobre el permiso de lactancia corren tres "leyendas" urbanas: que siempre se necesita el acuerdo con la empresa para acumularlo, que es incompatible con la reducción voluntaria de jornada y que si se acumula son siempre 14 días naturales.

    Estas leyendas son falsas y se basan en que las futuras madres suelen cometer el error de "informarse" sobre la lactancia preguntando en la empresa o en su asesoría Pepe. En ambos casos les dirán lo que le convenga a la empresa. Lamentablemente, las consultas en los sindicatos tampoco suelen ser atendidas por verdaderos profesionales e incluso se puede afirmar que en muchos casos no tienen ni la menor idea de normativa laboral.

    La legalidad es que las normas sobre la lactancia no son las que diga el jefe o su asesoría sino lo que dice el art.37.4 del Estatuto de los Trabajadores. Según el mismo, no siempre se necesita el acuerdo con la empresa, siempre es compatible con la reducción voluntaria de jornada (ambas cosas se pueden comunicar con el mismo documento) y la acumulación no siempre son 14 días sino que pueden ser más o incluso muchos más:

    Art.37.4 ET: "En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d) de esta Ley, para la lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples. Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquella. Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen.

    A lo que dice este artículo del ET hay que añadir lo que lo hubiera mejorado tu convenio de aplicación, sea sectorial o de empresa. El ET tiene preferencia sobre el convenio, por lo que si tu convenio dice que sólo "las trabajadoras" tienen permiso de lactancia no necesitas hacer ni caso. Las normas internas de la empresa pueden mejorar lo que dice el ET y el convenio, pero jamás empeorarlo, limitarlo o condicionarlo, ya que lo impide el principio de jerarquía normativa y de condición más beneficiosa del art.3 del ET. Por tanto no necesitas hacer caso si tu jefe te dice que en su empresa no se pueden coger lactancias más de una madre a la vez, o que tiene que ser en distinto horario, o que sólo se acumula media hora al día, o que sólo vale por las mañanas, o que no vale para los hombres que son mu machos o cualquier otra idiotez. Todo esas normas serían nulas por ser contrarias al ET y si él no lo sabe a ti no te importa. Ten en cuenta que la maternidad es una de los casos de el protección contra despido hasta el día en que el bebé cumpla 9 meses, que es justo cuando finaliza el permiso de lactancia. Infórmate más leyendo el artículo "Tipos de despido" publicado en Laboro, en el que se indican los pasos que hay que seguir para optimizar al máximo un despido.

    ¿Se necesita la autorización de la empresa para el permiso de lactancia?

    • Para disfrutar del permiso de lactancia "normal" (sin acumular) no necesitas nunca la autorización de la empresa porque es un "derecho" directo que te da el ET, al igual que el permiso de 15 días por matrimonio o las 16 semanas por maternidad. Lo único que necesitas es una comunicación escrita bien hecha y sobre todo fehaciente. Si les gusta, bien y si no también.
    • Si lo permite tu convenio puedes acumular la lactancia sin autorización de la empresa, con una comunicación escrita correcta y fehaciente
    • Si tu convenio no te da el derecho directo a acumulación de lactancia o no dice nada sobre el tema, sólo podrás acumular la lactancia por acuerdo con la empresa. Este acuerdo no es una solicitud, sino un documento algo más serio, firmado por ambas partes y que no deje cabos sueltos.

    Mucho ojito con los modelos que dan en las empresas y en sus asesorías porque pueden tener mil trucos a su favor; cuando no mentiras directas, como dar menos días de acumulación de los que dice el convenio. El cliente de la asesoría es la empresa, no tú.

    Por supuesto, para disfrutar el permiso de lactancia no es necesario en absoluto "justificar" que va a haber o no lactancia natural, artificial o chuletas de ternera. No tienes que dar explicación alguna sobre el tema. El permiso de lactancia no es para dar el pecho sino que es por tener un hijo lactante e incluso por adopción o acogimiento de un menor de 6 años.

    ¿Cuándo se puede acumular el permiso de lactancia y cuántos días son?

    Según el 37.4, se puede acumular si lo permite el convenio (diga la empresa lo que diga) o bien por acuerdo con la empresa, bastando con una de las dos cosas. La duración en días será la que diga en el convenio aplicable o la que se acordara con la empresa, no pudiendo ser ésta inferior a aquella. Por tanto todo depende del convenio y ahí nos topamos con las redacciones confusas en muchos de ellos, incompletas, ausentes o incluso erróneas. En general, respecto a la acumulación de lactancia hay 4 tipos convenio, ordenados de peor a mejor para el trabajador:

    1. Convenio que no dice nada o dice más o menos lo mismo que el art.37.4 del ET.
    2. Convenio que no añade el derecho a la acumulación sin acuerdo, pero sí indica el nº de días o la forma de calcularlos.
    3. Convenio que añade el derecho a la acumulación sin acuerdo e indica el nº de días o la forma de calcularlos.
    4. Convenio que añade el derecho a la acumulación sin acuerdo y no indica el nº de días.

    Por tanto, el nº de casos particulares que puede haber es infinito, ya que hay miles de convenios, sin exagerar nada. Además habría que tener en cuenta la jornada del trabajador, el nº de festivos y de días de descanso; datos imprescindibles para contar el nº de días de acumulación de lactancia en los convenios de tipo 4 de la lista anterior, cosa muy frecuente. Mediante el servicio profesional privado de informe de acumulación de lactancia podrás saber si te puedes acumular o no la lactancia y cuántos días serían.

    ¿Cómo se puede disfrutar del permiso sin acumular?

    Como dice en el 37.4, el permiso original es de una "hora de ausencia del trabajo" por cada día de trabajo hasta el día de antes (inclusive) en el que tu bebé cumpla 9 meses. Sólo en el caso de que voluntariamente quieras disfrutar del permiso al principio o al fin de la jornada, éste permiso se sustituiría por 1/2 hora diaria. Pero si te quedas con el permiso original de una hora "en medio", la puedes escoger como te de la gana.

    Ten en cuenta que el descanso en jornada partida también está "en medio" de la jornada diaria, por lo que en estos casos puedes disfrutar el permiso de una hora antes del descanso, una hora después del descanso o bien media hora antes y 1/2 hora después. Le guste a la empresa o no le guste, pero siempre comunicándolo de forma correcta y fehaciente.

    No es necesario que ejerzas tu permiso de lactancia todos los días a la misma hora. Lo puedes cambiar cuando quieras porque el ET no lo impide. Tampoco exige el ET plazo de preaviso alguno.

    ¿Cuánto se cobra en permiso de lactancia?

    La lactancia, acumulada o no, es un permiso retribuido. Por tanto si no es lactancia acumulada tienes derecho a cobrar exactamente lo mismo que si no estuvieras en lactancia. No es lo mismo que la reducción voluntaria de jornada, en la que sí que hay reducción proporcional del salario.

    Si es lactancia acumulada entonces sí podrían descontarte los días que no vas a trabajar pero sólo de los conceptos no salariales de la nómina que sean realmente compensaciones de gastos. Por ejemplo si cobras un plus de transporte de x€ al mes sería correcto que te descontaran los días que no vas a trabajar por el permiso de lactancia. Lo mismo si cobras dietas, gastos de comedor, gastos de vestuario... Pero los conceptos salariales (salario base, pagas extras, plus voluntario, etc.) ni tocarlos.

    Mucho ojito con otro truquito habitual de las empresas y asesorías, que consiste en meter en dietas o similares lo que realmente es salario, guardias, horas extras... Lo hacen porque así no cotizan a la SS por esos importes. Estos truquitos te perjudican mucho porque todos implican que cobrarás menos de paro, baja o cualquier tipo de pensión de la SS. Si tienes dudas sobre tu nómina en particular puedes utilizar el servicio de consultas privadas.

    ¿Y en el caso de gemelos?

    Todo se multiplica por dos en el caso de lactancia sin acumular disfrutada "en medio" de la jornada, aunque sea antes y/o después del descanso. Por tanto serían dos horas diarias. Pero en el caso de sustitución por el permiso de 1/2 hora al principio o al final de la jornada, el art.37.4 no parece indicar que se duplique. En el caso de lactancia acumulada, habría que ver lo que dice el convenio y cómo lo dice.

    ¿Se puede ceder al padre?

    Antes de la reforma laboral del 2012, el ET permitía la cesión del permiso de lactancia al padre si la madre trabajaba, fuera o no en la misma empresa que el padre. Pero desde dicha reforma, el padre puede disfrutar del permiso de lactancia exactamente igual que la madre, pero no pueden disfrutarlo los dos, ni a la vez ni uno a continuación del otro. Pero el padre sí que puede disfrutarlo aunque la madre no trabaje ni haya trabajado en su vida. Este fue uno de los dos aspectos positivos de la reforma laboral del 2012, pero no porque el gobierno decidiera ser bueno con los trabajadores sino porque se vieron obligados a incorporar este cambio gracias a que el TJUE ya lo decidió en el 2010. Se informó de esta sentencia en un artículo publicado en Laboro en octubre de 2010. Los que están suscritos gratuitamente se enteran de estas cosillas inmediatamente.

    25 comentarios:

    Anónimo dijo...

    Felicidades por el blog, es de mejorcito que conozco sobre estos temas.
    En vuestros articulos hacéis mucho hincapie en lo siguiente: "Las normas internas de la empresa pueden mejorar lo que dice el ET y el convenio, pero jamás empeorarlo, limitarlo o condicionarlo, ya que lo impide el principio de jerarquía normativa y de condición más beneficiosa del art.3 del ET."

    Esto sería aplicable también en el caso de las cooperativas?



    Laboro dijo...

    Una pregunta mucho mejor de lo que te crees.

    Al que sea empleado (contrato laboral) de una cooperativa por supuesto que se le aplica el ET y el convenio que corresponda por la actividad de la cooperativa, exactamente igual que los empleados de las empresas privadas "normales".

    Pero en algunas cooperativas los trabajadors están disfrazados baja la figura de socios autónomos, en cuyo caso se supone que no se aplica el ET ni el convenio porque se supone que no son trabajadores por cuenta ajena, sino autónomos.

    "Se supone", porque la realidad no sólo es terca, sino que además es lo que cuenta en el juzgado y un caso así sería el de un falso autónomo como otro cualquiera, ante lo que se podría demandar y convertirse en trabajador normal, incluso después del despido, lo que obligaría a la cooperativa a pagar las indemnizaciones, las cotizaciones, etc.



    Anónimo dijo...

    Buen trabajo, como siempre.



    Carlos dijo...

    Un artículo muy completo, enhorabuena.

    Sería interesante en el caso de la acumulación de la lactancia, hacer alusión a la posible compatibilidad o no con la excedencia por cuidado de hijos. Me explico, al regreso de la maternidad ¿sería posible acumular la lactancia, disfrutar vacaciones y a continuar de excedencia por cuidado de hijos? al no trabajar al regresar de la maternidad ¿es posible acumular la lactancia?

    Gracias por el enorme trabajo que hacéis.



    Laboro dijo...

    Pues claro que es posible. A veces es incomprensible que alguien piense que tal cosa no se puede hacer por el simple hecho de que le viene bien al trabajador.

    La lactancia, las vacaciones y la excedencia son tres derechos totalmente independientes y a ver por qué narices no se van a poder disfrutar de los 3. ¿A que no dice en ningún sitio que no se pueda? Pues eso.



    Carlos dijo...

    Te lo comento por lo siguiente, en el caso concreto que te comento, trabajadora reincorporada de la maternidad que solicita la acumulación de la lactancia, luego disfruta sus vacaciones y seguidamente una excedencia por cuidado de hijos, en un convenio tipo 4 que comentas en el artículo, si para calcular el nº de horas de lactancia hasta que el bebé cumple los 9 meses, he de tomar los días laborables, descontando los días festivos y los días de descanso ¿cuentan los días que está de vacaciones? del mismo modo ¿cuentan los días de excedencia?



    Laboro dijo...

    En ese caso sí que perdería la lactancia acumulada y precisamente por eso es lo primero que hay que disfrutar y luego las vacaciones y luego la excedencia. Precisamente por eso en el artículo se dice claramente y precisamente por eso las empresas con convenio tipo 4 se inventan que es "obligatorio" tener primero las vacaciones pendientes.



    Anónimo dijo...

    Gracias a la información de vuestra web pude solicitar el permiso de lactancia como padre trabajador por cuenta ajena, con una pareja trabajadora autónoma. La empresa negaba esta posibilidad , aún conociendo la sentencia del TJUE, hasta que recibieron el fax de mi abogado . Aún así acabaron diciendo que me lo daban por la buena voluntad de la empresa pero que no me correspondía, a lo que respondí que no queria nada que no me correspondiera y que si no estaban de acuerdo lo mejor era que lo resolviera el juez. Evidentemente no quisieron ir a juicio pero me "recomendaron " por telefono que cogiera "sólo" los dias que realmente necesitara. Los cogí todos. Esto sucedió en una empresa de ámbito social. Ánimos a tod@s para pedir lo que nos toca por ley. Much@s han luchado antes que nosotros para conseguir derechos que estamos dejando perder. Felicidades por vuestra web.



    Anónimo dijo...

    felicidades por la informacion,
    un aspecto que no me queda claro es si al hacer el calculo de la acumulacion de la lactancia hay que descontar las vacaciones pendientes por disfrutar o no.

    muchas gracias y un saludo



    Laboro dijo...

    Si disfrutaras antes de las vacaciones, se descontaría, pero si fueran después no. Lee bien el artículo.



    Anónimo dijo...

    Ya no se que hacer, tuve el permiso de lactancia como le vino en gana a mi jefa, después le solicite por escrito la reducción de jornada (tuvo que tragar, según me dijo) con lo que los lunes los tengo por entero para mi hijo (como ese día tengo jornada solamente de mañana, me reduje esa mañana) y después me metió unilateralmente todos mis días de vacaciones, menos uno que tuve en semana santa, en julio comiéndose todos los lunes que yo no tengo que ir a trabajar. Me ha dejado claro que si no me gusta pues a la calle. Así que esta gentuza de empresarios se caga y se mea con la familia, y luego de boca la defienden. Qué asco.



    Anónimo dijo...

    Hola.
    Se me plantean algunas dudas referidas al cómputo de la lactancia acumulada:

    1) Si en un convenio colectivo se dice que la lactancia acumulada es de "14 días naturales", ¿es correcto, es decir, prevalece lo que diga el convenio? tenía entendido que haciendo cálculos equivalía a 14 días laborales.

    2) Y si en otro convenio colectivo dice que la lactancia acumulada son "23 días", ¿qué hay que entender, que son 23 días laborales o 23 días naturales?

    3) ¿Y si dice "2 semanas"? Si se trabajan 5 días a la semana, equivaldrían a 10 días laborales, que es menos de 14 días laborales.

    Son casos reales, extraídos de convenios colectivos reales.



    Laboro dijo...

    1: Prevalece el convenio sobre la "cuenta", ya que ésta sólo se puede hacer cuando el convenio no dice cuántos días de acumulación son pero sí que autoriza a la acumulación sin necesidad de acordarlo con la empresa.

    2: 23 naturales. Cuando en un convenio no se especifican si son días naturales o hábiles, se entienden naturales, tanto para la lactancia como para cualquier otro tema. Sólo se entienden hábiles por defecto cuando ese nº de días lo indique una norma de la Administración Pública, una Ley, etc.... salvo mejor opinión.

    3: 14 días naturales, por la misma razón que 2.

    Hay que tener en cuenta que la acumulación nunca es obligatoria, que el nº de días indicado en el convenio puede ser mejorado por la empresa y que la trabajadora puede perjudicar mucho a su empresa si se la coge por horas en vez de acumularla.

    Por ejemplo, una trabajadora de media jornada se puede quitar si le da la gana una hora de cada día todos y cada uno de los días laborables hasta que el niño cumpla 9 meses. De esta forma suma más o menos unas 112 horas. En cambio si coge los 14 días naturales sólo sumaría unas 40 horas. Así que si la empresa no quisiera darle más de esos 14 naturales, la trabajadora tendría la opción de no acumular y casi triplicar al gasto de la empresa.



    maría pacurí dijo...

    Enhorabuena por este blog, lo he añadido a mi página de marcadores. Soy una mamá reciente y probablemente me despidan al volver tras mi acumulación de lactancia y vacaciones ;)



    Laboro dijo...

    El despido es nulo hasta que el niño cumpla 9 meses y posteriormente seguirá siendo nulo si te reduces voluntariamente la jornada en al menos 1/8.



    ana dijo...

    Y qué ocurre si no hay convenio colectivo? Si el contrato está regulado por el Estatuto de los Trabajadores, ¿es la empresa la que le dice a la trabajadora los dias exactos que le corresponden? Si se cuentan las horas desde la semana 16 hasta que el bebe tenga 9 meses son 15 dias laborables, no naturales.



    Laboro dijo...

    Si no hay convenio es el mismo caso nº1, es decir lo mismo que cuando hay convenio pero no dice nada de la lactancia acumulada. Pero lo más importante en estos casos no es la lactancia sino darse cuenta que es casi seguro que sea mentira que no haya convenio. Lo más probable, por no decir seguro, es que sí que haya convenio aunque lo nieguen, que tengan obligación de aplicarlo. Dicho de otra forma, que casi seguro que estarán pagando menos de lo que corresponde y con una demanda muy sencilla se podría cobrar la diferencia de los 12m anteriores incluso después de que el trabajador deje la empresa, por despido o por dimisión. Más información el artículo "truquitos de empresa 1: equivocarse de convenio".



    ana dijo...

    A mi solo me dan 15 dias naturales y en el sindicato dicen que es correcto, que eso es lo que dice el Estatuto. Yo sigo pensando que lo lógico seria sumar las horas, para eso se llama "por dias acumulados". Me parece injusto pero es lo que hay.



    Laboro dijo...

    No es "lo que hay" ni tampoco dice el ET que sean 15 días. "Lo que hay" realmente es que ni te has leído bien este artículo ni menos aún el otro sobre los convenios, porque si no no dirías eso. Te has limitado a preguntar en el sindicato y luego preguntar aquí y llegar a la conclución de que la culpa la tiene cualquier menos tú.



    star dijo...

    Hola. Tengo una duda que no he podido resolver en ningún sitio. Estoy a unos.dias de terminar mi baja maternal y mi contrato tambien terminara pronto... Quería saber si ¿ me corresponde coger la lactancia igual (acumulada) ya que según entiendo puedes acumular los días pensando en que trabajaras hasta que el bebe cumpla los 9 meses. ¿ Pero si sabe te iras mucho antes no se pueden acumular ?
    ¿la empresa recupera de alguna manera el dinero que te paga ppor la lactancia ?
    Graciass el mejor blog hasta ahora



    Laboro dijo...

    Obviamente no se puede acumular lo que no existe, por lo que si el contrato está previsto que termine antes de que el niño cumpla 9m hay menos horas de lactancia que acumular. Pero habría excepciones según el tipo de contrato, ya que no es lo mismo el contrato que termina seguro, que el contrato que se supone que acaba y/o el contrato que puede ser prorrogado. Habría que ver el caso particular.

    Respecto al coste, corre a cargo de la empresa ya se que la lactancia es un permiso retribuido.



    Natalia Martinez Atienzar dijo...

    Debo entender que si trabajas a media jornada te corresponden igualmente 14 días acumulados?



    Laboro dijo...

    Debes entender que no has leído el artículo o no lo has entendido si esa es tu conclusión, porque en el artículo no dice en ningún sitio que la lactancia acumulada sea de 14d.

    Incluso puede suceder que los trabajadores a tiempo parcial tengan una lactancia acumulada más larga que los trabajadores a tiempo completo, porque cada uno de sus días es de menos horas.



    PEDRO GARCIA PEREZ dijo...

    Buenos días, felicidadades por el blog.

    Una pregunta que no me ha quedado claro. Si después de la baja maternal se acumula la lactancia y después se pide una excedencia.

    ¿se tiene que devolver parte del dinero de los días acumulados al no estar trabajando hasta los 9 meses?

    En caso de que no se tenga que devolver. ¿si me obligan a firmar un papel donde dice que si se después de la acumulación si pido excedencia tengo que devolver la parte proporcional?

    Un saludo y gracias.



    Laboro dijo...

    Las consultas laborales sobre casos particulares son de pago.



    Servicio profesional de consultas laborales privadas sin mencionar la empresa implicada.

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