Demostramos que el nuevo permiso de nacimiento de 19 semanas no cumple con la Directiva europea.

Ya está aprobado y en vigor el Decreto que amplía el permiso de nacimiento de 16 a 19 semanas. Pero recordemos que este Decreto se ha dictado al objeto de cumplir con la Directiva europea 2019/1158, que entre otras cosas obliga a que en todos los países miembros haya un “permiso parental” retribuido de una duración mínima. Así que vamos a analizar si el nuevo Decreto cumple con la citada Directiva.

Por un lado, tenemos la situación legal actual en España de permisos retribuidos por hijo, según el Gobierno, tras la entrada en vigor del Decreto:

• 19 semanas de permiso de nacimiento retribuidas al 100% por la SS.
• Permiso acumulado de lactancia, retribuido al 100% por la empresa, de 3 semanas de duración.
• Permiso parental no retribuido de 8 semanas.
• Todo ello igual para hombres y mujeres.

Por otro lado están los mínimos de permisos retribuidos que, según el Gobierno, imponen las directivas europeas:

• 14 semanas de permiso de maternidad, sin concretar el importe mínimo de su retribución (Directiva 92/85).
• 10 días laborables de permiso de paternidad, remunerados al nivel nacional de las prestaciones por enfermedad (Directiva 2019/1158). En España sería no cobrar los 3 primeros días y cobrar el 60% los otros 7 días
• 8 semanas de permiso parental para hombres y mujeres, sin importe mínimo de retribución (Directiva 2019/1158).

En resumen y según el Gobierno, con ocasión del nacimiento de un hijo las directivas europeas solo obligan a que se retribuyan 8 semanas + 10 días laborables = 10 semanas a los hombres y 14+8 = 22 semanas a las mujeres. El problema es que en España todo el mundo se había creído que la Directiva 2019 obligaba a crear un nuevo permiso parental retribuido aparte de los otros permisos por hijo que existieran en cada país. ¿Y porque lo había creído todo el mundo? Porque al parecer nadie, salvo los técnicos del Gobierno para redactar el Decreto, se había leído el art.20.6 de esa directiva, que dice que para cumplir con la misma “los Estados miembros podrán tener en cuenta cualquier período de ausencia del trabajo relacionada con la familia y cualquier remuneración o prestación económica por esta, entre otros por permisos de maternidad, paternidad, parental o para cuidadores”.

Está muy claro: no es obligatorio que el tiempo retribuido del permiso parental europeo sea aparte o se sume a los permisos retribuidos españoles de nacimiento y/o de lactancia. Si no, imaginad el disparate de gasto público que supondría que esta Directiva 2019 hubiera obligado a sumar 8 semanas a los permisos retribuidos por tener hijo de los países europeos en los que ya son muy largos. Por poner solo unos ejemplos, quizá no precisos porque solo nos dedicamos a la normativa laboral española: son más de 40, 50 o incluso 60 semanas en países como Bulgaria, Croacia, Noruega, Rumanía, Suecia, Finlandia, Dinamarca… Dicho de otra forma, para cumplir con las 8 semanas retribuidas de permiso parental europeo se puede contar con la parte del permiso retribuido español de nacimiento “que sobre” o esté por encima del mínimo europeo, además de contar también con el permiso retribuido español acumulado de lactancia. Dicho de una forma aún más sencilla: da lo mismo cómo se llamen los permisos porque se trata de que sumen el mínimo europeo. Por lo que ahora la pregunta es si salen las cuentas, es decir si los mínimos españoles suman igual o más que los mínimos europeos tras el Decreto.

El Gobierno llega a la conclusión de que con este decreto ya se cumple el mínimo europeo de 22 semanas retribuidas. El cálculo es más que sencillo según el Gobierno: se suman las 19 semanas de permiso por nacimiento con las 3 semanas de permiso acumulado de lactancia. 19+3 = 22 y yastá; hale, vámonos de vacaciones. Pero no. Hay al menos dos errores importantes a partir de la teoría y sobre todo a partir de la práctica. Algo sabemos de la práctica después de tantos años de actvidad profesional de consultoría laboral para trabajadores en la que hemos calculado muchos permisos de lactancia. El primer error del Gobierno es que el permiso de lactancia acumulado no dura siempre 3 semanas, sino mucho menos en la mayoría de los casos. El segundo error es que el mínimo europeo de permiso parental retribuido no son 8 semanas, sino 2 meses.

Empecemos por la lactancia. ¿De dónde sale o dónde pone que el permiso acumulado de lactancia dure “3 semanas”, como dijo la Ministra de Trabajo el jueves pasado en la rueda de prensa de presentación del Decreto? En ningún sitio y ella lo sabe de sobra. Ese permiso no se ha medido jamás en semanas naturales en el Estatuto de los Trabajadores, sino en horas laborables. El permiso de lactancia es de 1 hora por cada día laborable que haya desde el nacimiento hasta que el niño cumpla 9 meses. Por lo que el total de horas a acumular dependerá del calendario laboral y la jornada diaria de cada caso. Hay quien trabaja 6 días por semana, a veces 7 seguidos en sectores como la sanidad, otros trabajan 5, otros trabajan 4… Pero además, a los trabajadores de jornada parcial les salen más días de lactancia acumulada para gastar el saldo inicial de una hora por día laborable, porque cada día trabajan menos horas y gastan menos horas de ese saldo. Sin olvidar que hay que descontar los días que no se trabajen hasta que el niño cumpla 9 meses, como los festivos, los de vacaciones y los de permiso de nacimiento. Por lo que el permiso de lactancia acumulado no solo no es de 3 semanas sino que ahora es más corto por haberse ampliado el permiso de nacimiento.

Pero el peor error no es lo de las 3 semanas de lactancia, que después de todo es una simple declaración en rueda de prensa sin efectos jurídicos y quizá pretendiendo hacer "la media" o una aproximación. El peor error es que el Decreto dice: “La Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, establece que el permiso parental retribuido debe tener una duración de ocho semanas”. Pues tampoco. Basta con leer la Directiva o su transcripción al BOE para comprobar que no son 8 semanas sino 2 meses. Por un lado tenemos el art.5.2: "Los Estados miembros se asegurarán de que dos de los meses de permiso parental no puedan ser transferidos." Por otro lado, el art.8.1: los Estados miembros garantizarán que los trabajadores que ejerzan su derecho a disfrutar de uno de los permisos contemplados en el artículo 4, apartado 1 o en el artículo 5, apartado 2, reciban una remuneración o una prestación económica". Por lo que es obvio que el tiempo mínimo de permiso parental retribuido y no transferible es de 2 meses, no de 8 semanas. En todos los casos, 2 meses son más que 8 semanas y no es pequeña la diferencia. Por hacer las cuentas más sencillas, digamos que 2 meses son 8,7 semanas; aunque no sería así exactamente en todos los casos. También tiene gracia que los próceres europeos mezclen meses con semanas e incluso con días laborables en la misma norma que regula una misma materia.

Por todo ello, el mínimo europeo de permisos europeos por hijo, se llamen como se llamen, que tiene que cumplir España y cualquier otro país de la Unión no son 22 semanas. Son 14+8,7 = 22,7 semanas para mujeres y 2+8,7 = 10,7 para hombres. En España el permiso por nacimiento actual tras la ampliación es de 19 semamas, por lo que las mujeres solo llegarían al mínimo cuando su permiso de lactancia acumulado durara al menos 3,7 semanas. No 3 semanas como dijo la Ministra. En cambio, los hombres sí que llegan al mínimo en todos los casos. Por lo que ahora hay que preguntarse si el permiso de lactancia acumulado de una mujer puede durar 3,7 semanas. Veamos un ejemplo de un cálculo típico de permiso de lactancia acumulado:

• Nacimiento: 1 de enero lunes.
• Último día de permiso de 19 semanas: domingo 12 de mayo.
• El niño cumpliría 9 meses el 1 de octubre, por lo que la madre tendría que contar los días laborables que tuviera desde el lunes 13 de mayo hasta el martes 30 de septiembre (20 semanas completas y 2 días).
• Si trabajara de lunes a viernes, serían 20*5+2 = 102 días laborables, o sea 102 horas de saldo de lactancia a gastar.
• Si trabajara 7,5h diarias, su permiso de lactancia acumulado sería de 102/7,5 = 13,6 días laborables, que serían 2,7 semanas en su caso. Así que no llega a las 3,7 y por tanto tampoco llega a las 20,7 semanas del mínimo europeo de permisos retribuidos por hijo para mujeres.

Eso suponiendo que trabajara 7,5h diarias, porque si trabajara 8 le saldrían aún menos días de lactancia. Sin olvidar que sería prácticamente seguro que entre el final del permiso de nacimiento y el día en que el niño cumpliera 9 meses hubiera festivos y vacaciones, sobre todo las pendientes del año anterior, caso en el que le faltarían aún más días para que se cumpliera la Directiva. En cambio, si fuera una trabajadora de jornada parcial de 4h diarias, el permiso de lactancia le duraría 102/4 = 25,5 días laborables (5,1 semanas), por lo que tendría 19+5,1 = 24,1 semanas de permisos retribuidos, cumpliendo sobradamente con la Directiva. También podría suceder que la madre decidiera disfrutar de varias de las 11 primeras semanas voluntarias después de que el niño cumpliera 9 meses y antes de que cumpliera 12. Entonces le saldrían más días de lactancia acumulada. Pero el caso más habitual es el de la madre de jornada completa que opta por disfrutar de todos los permisos seguidos y vacaciones pendientes después del nacimiento. Por lo que las madres no llegarían al mínimo de 22,7 semanas ni de lejos en el caso más habitual. En la madre del ejemplo anterior, si en los 9 primeros meses le cayeran 7 festivos y 4 semanas de vacaciones, entre las del año y las pendientes, solo tendría 75 horas de lactancia que serían 2 semanas; por lo que en total habría tenido 19+2 = 21 semanas de permisos retribuidos, muy lejos del mínimo europeo de 22,7 e incluso también lejos del mínimo de 22 que dice el Gobierno.

Concluimos. El Decreto es muy positivo para los trabajadores. Eso que nadie lo dude porque donde antes eran 16 ahora son 19. No es cierto que la Directiva obligara a sumar 8 semanas retribuidas a las 16 de permiso de nacimiento anteriores al Decreto. Pero tampoco es cierto que con este Decreto se cumpla con el mínimo europeo en todos los casos. En la mayoría sí que se cumpliría, porque en esta mayoría estarían muchas mujeres con contrato de jornada parcial y todos los hombres. Pero en otros casos no se llega, que son las mujeres con contrato a jornada completa o casi completa. No falta demasiado, pero aún no se llega a la duración mínima obligada por Europa. Es lo que hay, las matemáticas no mienten. Aunque, por otro lado, la retribución española de estos permisos es muchísimo mayor a la mínima europea. ¿Se puede compensar una cosa con la otra? Pues tendrán que pronunciarse los tribunales al respecto y ¡hala! otro porrón de años con inseguridad jurídica, demandas y sentencias. Sin olvidar la próxima y esperada actuación de los payachetes del circo en su próxima gran función "convalidación del Decreto", programada para septiembre: que si Podemos dice que no lo vota porque los señores de la guerra dejan peor a las mujeres que a los hombres, que si dice Junts que no lo vota porque lo tiene que gestionar Cataluña, que si Vox dice que no lo vota pa'joder y yastá, que si el PP y Page dicen que el Decreto es para disimular la corrupción… Menuda banda.

La solución más sencilla: que hagan el favor de quitar de una p… vez el engendro del cálculo del permiso de lactancia acumulado por horas. Ya no tiene ningún sentido, porque es una herencia de los viejos tiempos en los que era solo para mujeres, que se salían una hora del trabajo cada día y se volvían a casa a darle el pecho o el biberón al niño porque vivían cerca. En todos los años que llevamos de consultoría en Laboro, jamás hemos conocido el caso de una mujer u hombre que haya querido el permiso de lactancia por horas en vez de acumulado. Que definan una duración exacta y única del permiso de lactancia en semanas. O mejor aún, que quiten los permisos de lactancia y la parte retribuida del parental y definan un permiso único retribuido de nacimiento de 23 semanas, o como lo quieran llamar, con posibilidad de disfrutarlo de forma flexible hasta los 8 años del niño. Ya está, arreglao... de nada.