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  • 29 julio 2020

    Los "comerciales" callejeros de las ONG.




    ¿A quién no le ha pasado? ¿Quién no los ha visto? Un chico o chica joven apostado en un cruce muy transitado por peatones que te para y te ofrece hacerte socio para colaborar con cierta ONG. Algunas son muy conocidas por llevar muchos años ejerciendo esta práctica. A estos chicos les podrán llamar "captadores" o como quieran, pero son sencillamente comerciales porque ser comercial es vender lo ajeno, independientemente de cuál sea la naturaleza de lo que vendas u ofrezcas. El que vende u ofrece la asociación con una ONG en la calle es tan comercial como el que vende contratos de internet por teléfono, como el que vende contratos de electricidad por los domicilios o como el vende tarjetas bancarias en un centro comercial. Pues bien, acaba de pronunciarse el TS en una sentencia que describe la forma en la que una famosísima ONG contrataba a sus comerciales.

    Muy pocos trabajadores saben que el art.49.1.b ET permite que la empresa finalice unilateralmente una relación laboral con contrato indefinido sin despedir al trabajador y por tanto sin pagarle indemnización. "Por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario". Es decir que la empresa puede poner en el contrato que te lo puedan finalizar sin pagar cuando se de la causa X.

    Pero el TS estableció hace años una doctrina por la cual digamos que no vale cualquier X y se deben examinar de forma muy restrictiva. Es decir que estas finalizaciones de contrato tienen amplias posibilidades de acabar siendo declarados despidos improcedente. Más aún que las finalizaciones de los contratos temporales en fraude, que ya es decir.

    La ONG de la que hablamos ponía esta cláusula en todos los contratos de todos sus comerciales con independencia de sus condiciones de trabajo:

    "Los objetivos mínimos pactados para una jornada semanal de 20 horas, son los siguientes: a) 6 socios de media por semana, b) cuota media 115 euros al año por socio. [...] Estos objetivos podrán ser susceptibles de revisión por el departamento de Fundraing de la organización,cualquier modificación en los mismos será comunicada con la debida antelación al trabajador de forma expresa. [...] tendrán como consecuencia la extinción del contrato según lo establecido en el art 49.1 del ET."

    Como era obvio que sucedería, el TS ha declarado nula esa cláusula, lo que quiere decir que es como si no existiera (enlaces al final). Con argumentos tan sencillos como que "ha quedado plenamente acreditado que los objetivos, contenidos en la cláusula impugnada, son de imposible cumplimiento, puesto que en 2016 solo un 11% de los captadores podría cumplir con la cláusula de objetivos mínimos establecido en los contratos de trabajo. [...] es patente que los objetivos, establecidos en la cláusula impugnada, son abusivos por irrazonables y de imposible consecución." Sin olvidar que la cláusula fue impuesta unilateralmente por la empresa, quien se reservó además modificar los objetivos en cualquier momento y se aplica mecánicamente a todos los captadores de socios, aunque no presten servicio en condiciones homogéneas.

    Seguro que no es el caso de esta ONG en concreto, pero quizá sería razonable sospechar que hubiera otras ONG que tuvieran mucho interés en captar socios sencillamente para que sus dirigentes pudieran seguir cobrando el salario que ellos mismos se hubieran puesto de esa ONG (enlaces al final). Tanto interés que incluso se gastaran dinero en comerciales y en campañas publicitarias. Al menos, la ONG de la sentencia contrataba a sus comerciales mediante relación laboral ordinaria, aunque fuera con esa causa de finalización que el TS acaba de anular. Pero tampoco cabría descartar de plano que pudiera haber otras ONG que ni siquiera eso, sino que contrataran a sus comerciales como falsos autónomos (enlaces al final) o bien mediante "contrato de agencia", que es una relación laboral especial mucho peor que la ordinaria.

    Muchos son los jóvenes que tienen sus primeras experiencias laborales como comercial de una ONG, de una empresas eléctrica, de gas o de lo que sea. Antes de aceptar una oferta de este tipo, quizá podría interesarles analizar el puesto de trabajo ofrecido haciéndose estas preguntas, no fuera a ser que acabaran perdiendo el tiempo o incluso el dinero:

    • ¿Hay siempre puestos disponibles y no piden casi ningún requisito para contratarte como comercial?
    • ¿Hay trabajadores que lleven años como comerciales o son todos chavales que duran muy poco?
    • ¿Los únicos verdaderos veteranos son los dirigentes y quizá algún administrativo?
    • ¿Hay dirigentes que cobren un salario o facturas de esa ONG?
    • ¿Quizá esperen que cumplas las condiciones al principio asociándote tú, tu familia y amigos y luego te vayas o te echen cuando ya no puedas asociar a más gente?
    • ¿El trabajo te sirve como experiencia o aprendizaje?

    Para finalizar, no es menos importante resaltar que esta sentencia del TS se ha dictado gracias a que el sindicato CNT puso una demanda de conflicto colectivo contra la ONG en cuestión. La ganaron en el TSJ, la ONG la recurrió ante el TS y ha perdido el recurso. Es importante resaltarlo porque CNT probablemente tenga muchos menos afiliados en las ONG o en cualquier empresa que otros sindicatos que saben comportarse. Sin embargo ha sido CNT la que demandó. Además no puso la típica demanda individual para un afectado que estuviera afiliado sino una demanda de conflicto colectivo que beneficiará a todos los comerciales de ONG que tengan cláusulas similares en sus contratos, aunque no estén afiliados a CNT o estén afiliados a otros sindicatos. Lo fácil para un sindicalisto habría sido quitarse de encima al trabajador quejica diciéndole que sí que lo podían echar con esa cláusula porque lo dice su contrato y lo firmó voluntariamente, por supuesto sin ni siquiera saber ni que existieran esas cláusulas. Porque si el afiliado paga y no demanda, deja más beneficios al sindicato que si paga y demanda y entonces el sindicato tiene más dinero para pagar sueldos y facturas de sindicalistos.

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    25 comentarios:

    1. ¿Una cláusula de conflicto colectivo quiere decir que cualquier comercial despedido usándola podría reclamar el despido como improcedente o nulo? ¿Solo un sindicato puede plantear este tipo de conflictos colectivos?

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      1. Este conflicto colectivo podía plantearlo un sindicato, como así fue, o podían plantearlo los representantes legales de los trabajadores.

        Los comerciales despedidos pueden demandar basándose en la ineficacia de esa cláusula, haciendo uso de la sentencia existente. Si no se hubiera planteado ese conflicto colectivo, también podrían demandar por lo mismo, pero tendrían que argumentar por su cuenta, en cada demanda individual, que esa cláusula no vale. Así que les facilita un poco las cosas.

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      2. Primero hazte de derechas y luego ya vemos

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    2. ¿Porqué no dice de qué ong se trata? La sentencia es pública. Hay que ser valiente hasta el final.

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    3. A una amiga la liaron en uno con una cruz y vi un contrato similar.
      Lo que me extraño mas que las condiciones era la comision. Se llevaban (creo recordar) 10 meses de la aportacion anual como comision. El primer año casi integro se lo lleva el comercial. A partir de ahi el dinero empieza a llegar a la ONG.
      Despues claro, habra que pagar gastos fijos de administracion, etc. Asi que ningun interes en contribuir a eso.

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    4. Ahora ya sólo falta saber cuál es esa ONG que tiene esas prácticas tan bonitas, para actuar en consecuencia. Pero bueno, con un poco de Google se encuentra enseguida, es una de esas que no tienen fronteras y en la que trabaja gente relacionada con la medicina.

      A mí lo que me sorprende es que sea la propia ONG la que contrate a los comerciales. Yo siempre había pensado que esto eran subcontratas, vamos, que la ONG contrata a la empresa de márketing tal para conseguir X nuevos socios, y esta empresa de márketing es la que contrata y explota a los trabajadores, que hoy captan para Médicos sin Fronteras (uy, se me ha escapado) y mañana para Greenpeace o para Iberdrola. Pero no, esto lo ha hecho la ONG directamente, por lo que no valen excusas de "en realidad son subcontratas, ellos no saben lo que hacen con los pobres comerciales", y se merecen todo lo que les pase.

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      1. Médicos Sin Fronteras trabajó durante años a través de una empresa interpuesta pero los comerciales sólo trabajaban para MSF. Después fueron cambiando y contratando los directamente. Otras ongs como Greenpeace o ACNUR también contratan o han contratado directamente a sus comerciales. En general tienen mejores condiciones los que están directamente contratados con la ONG.

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      2. Las empresas inteligentes hace mucho que saben que subcontratar es una gran estupidez porque el margen de la cárnica o empresa multiservicios es superior al coste de la indemnización de despido improcedente, que es solo del 9% más o menos.

        Además el margen de la cárnica se paga siempre pero la indemnización de despido solo a los que demanden y lleguen hasta el final saltando los obstáculos que les pusieran, no solo la empresa, en forma de aconsejarles aceptar una indemnización muy rebajada.

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      3. Es una estupidez porque cuesta más dinero, pero para una ONG pagar ese "extra" le supone poder lavarse las manos con el tema. Ante cualquier crítica sobre las prácticas o la explotación de estos comerciales pueden salir con que ellos no eran conscientes, que ellos jamás harían eso y que revisarán el contrato en la próxima asamblea. En cambio, si los contratan ellos directamente, sus socios y gente sensibilizada les van a dar hasta en el carnet de conducir, con lo que a la larga puede ser peor. De hecho ahora mismo me voy al facebook de cierta ONG a decirles lo que pienso de ellos, por desgracia quedar mal en público a veces funciona mucho mejor que cualquier sentencia.

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      4. @Jesus precisamente por lo que comentas, la mayoría de "ONG's" que hacen estas practicas lo hacen a través de empresas de Marketing Directo (creo que era así como lo llamaban cuando hice alguna entrevista para una de esas empresas para una campaña de Unicef)

        Lo que pasa es que algunos listos, se pasaron de frenada y pensaron que como no pasaba nada, lo hacían ellos ahorrándose esos costes de "imagen" y meterselo al bolsillo directamente como dice laboro ahorrandose intermediarios.

        La sensación de impunidad que tienen algunos, parece acojonante, hasta que ves que los pillan y no pasa nada y te das cuenta de que lo falso no es la sensación de impunidad, sino la sensación de justicia igual para todos y la sensación de leyes que protegen al mas débil.

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    5. Y una duda existencial: Un despido por cláusula nula ¿Es despido nulo o improcedente?

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      1. Improcedente. Se anula la cláusula, como causa de despido "gratis".

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    6. Una empresa de alarmas muy famosa a nivel nacional también ponía en sus contratos una cláusula de objetivos para extinguir el contrato en caso de no alcanzar aquellos.

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    7. Todos sabemos que la empresa tiene una potestad disciplinaria que podría calificarse de excesiva o claramente descompensada, y todos conocemos que una opción del empresario es el despido disciplinario si la causa es un incumplimiento laboral grave o muy grave, intencionado y doloso. Me dirán que siempre se puede recurrir a la jurisdicción social para que se dirima si la sanción fue justa o si por el contrario fue desproporcionada en cuyo caso, y de igual forma que en este asunto de la cláusula nula para proceder a la extinción contractual, la solución es la declaración del despido o la extinción como improcedente con la indemnización rebajada tras la reforma laboral del laboricida PP.
      Claro que si al empresario el presunto incumplimiento laboral no le da para la mayor sanción, como así se le considera al despido - o en el corriente caso la extinción - puede proceder a la suspensión de empleo y sueldo, sanción también recurrible judicialmente.
      Todos sabemos que demostrar que no se cometió el incumplimiento laboral motivo de la sanción no resulta sencillo más cuando los testigos y otras pruebas e indicios están "manejados" por la empresa y cuando el juez no "ve o puede ver" otros aspectos que por diversas razones (procesales, coherencia, tutela judicial y seguridad jurídica, etc) podrían hacerle entender que previamente al presunto incumplimiento laboral del trabajador, había un abuso de derecho de la empresa, nada más y nada menos que por incumplimiento del convenio como podría ser el referente al descanso semanal.
      Y cuál es la respuesta que seguramente te dará el juez? Pues que deberías haber demandado a la empresa por ese incumplimiento de convenio antes de que te sancionase por un presunto incumplimiento laboral, que él/ella no entran a juzgar si previamente existió un abuso de derecho de la empresa al saltarse el convenio sino que si la sanción es conforme a derecho (y proporcionada, si propone el abogado la revisión de la gradación de la sanción).
      De aquí llegar a la conclusión de que no se va a obtener justicia, sino alguna compensación para hacernos creer que la parte débil que somos los trabajadores puede confiar en que va a obtenerla cuando se abuse de ella. Con buenos abogados y sindicatos de los que 'no se sepan comportar', se podrá acabar con algún que otro abuso, pero no con la irrefrenable propensión de los empresaurios a cometer abusos ni con la indolencia de los padefos ante los mismos - menos aún con legislación laboral favorable a los primeros.

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    8. Yo soy comercial y esta sentencia me da argumentos para redoblar el blindaje antidespido que ya poseo por otras causas, consignadas todas ellas en los artículos de Laboro de truquitos de empleado y protección antidespido. Con los años que llevo, el día que me despidan esta gente me acabará por pagar la hipoteca jajaja

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    9. A mí lo que me jode, quizá incluso más que la maldad en sí misma, es la hipocresía con que las malas personas/organizaciones casi siempre intentan (a veces con éxito) ocultar su maldad. Y el colmo es cuando esas malas personas/organizaciones pretenden (a veces con éxito), no ya ocultar su maldad, sino venderla como bondad e incluso excelencia moral (trasladando al márketing el principio “la mejor defensa es un buen ataque”). Vomitivo.

      Y a mí que nadie me venga con que si no todo es blanco o negro, con zonas grises, con que si el mal menor, que si un mal necesario, ni mierdas de esas. Hay medios que ningún fin, y menos un fin puramente lucrativo, podrá justificar nunca.

      Se me vienen a la cabeza, sin ningún orden en particular, hipocresías como: la obra social de los bancos, la obra social de la Iglesia, los centros especiales de empleo, los países occidentales con su superioridad moral y su discurso de protección de derechos y libertades, industrias como los fabricantes de coches mostrando una fingida preocupación por el medio ambiente...

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    10. Lo importante de la sentencia , además del resultado favorable para los trabajadores, es quien pone la demanda, y quien la gana.

      Mi duda es la siguiente, si el sindicato que ganó la demanda no se presenta a las elecciones sindicales ¿puede presentar una demanda por conflicto colectivo?, obviamente según este caso se ve que si puede.
      Yo pensaba que los conflictos colectivos solo los podían presentar aquellos sindicatos que tuviesen al menos un 10% de representatividad.

      Si alguin sabe la repuesta, agradecería una explicación.

      También me gustaria saber si algún sindicato más se adherió a esta demanda.

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      1. La representatividad necesaria se da cuando en una sección sindical están afiliadas el 10% de las personas de una plantilla, aunque no haya habido elecciones o el sindicato al que pertenece dicha sección no haya obtenido representación delegada.

        La sentencia, por si interesa, es la 600/2020.

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      2. Pues no es así, Jota Ge. La representatividad del 10% se exige para la negociación colectiva, pero no para el conflicto colectivo.

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      3. Lamento desmentirte, pero es doctrina del TS. No sé si se permiten enlaces en este blog, así que te invito a buscar en Google "legitimación de los sindicatos para promover conflictos colectivos", en la web de Wolter Kluwer tienes al menos cinco casos.

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      4. Para que prospere el conflicto colectivo se exige que el sindicato (o sección sindical) que lo promueve cuente con un nivel de afiliación “adecuado” en el ámbito del conflicto, pero en ninguna parte se dice que ese nivel “adecuado” deba ser como mínimo el 10%. Más bien, debe determinarse en cada caso. P. ej., en un caso el TS consideró que no era “adecuada” una representatividad del 0,1%. De hecho, la ley (LRJS art. 154.c) realmente no impone límite alguno, pero sujétame el cubata.

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      5. Gracias a ambos/as, entonces sea el 10% u otro porcentaje , lo que no entiendo es como demuestran ese porcentaje de afiliación, porque habrá trabajadores que no tengan el descuento de cuota sindical a traves de la nómina.
        Para los trabajadores que no quieran que la empresa sepa a que sindicato están afiliados se corre el riesgo de identificarlos salvo que lo hagan a través de una certificación del banco con número de afiliados.

        A ver si alguien puede informar sobre los porcentajes exactos de afiliación para presentar conflicto colectivo y como se acreditan.

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      6. Como dije, no hay porcentajes exactos. Y la forma de acreditar el número de afiliados del sindicato o sección sindical sin desvelar su identidad a la empresa es ante un funcionario público de la autoridad laboral (estatal o autonómica, según corresponda) o del SMAC o similar, quien dará fe (fedatario) y tiene deber de sigilo y de protección de datos.

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      7. Gracias por la respuesta.

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    11. Yo trabajé para una cárnica de servicios que sí le salía más barata a la empresa contratadora. El jefe se autoempleaba y ese era su pan, pero facturaba por debajo del coste de convenio y lógicamente tanto él como sus trabajadores teníamos unas condiciones draconianas comparadas con las de los trabajadores de la empresa.

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