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  • 03 septiembre 2020

    Faltar al trabajo por no tener con quién dejar a tu hijo no es causa de despido disciplinario.




    El caso típico del que hablaremos hoy en Laboro es el siguiente: trabajador que no puede trabajar porque el niño está malo y/o no puede ir al colegio por cualquier razón. Dicho sea de una forma más técnica: trabajador que se retrasa, se ausenta o no acude a su trabajo porque se lo impiden sus obligaciones de guarda legal de menor, sea cual sea la razón de este imposibilidad. El Estatuto de los Trabajadores y los convenios ofrecen algunas herramientas en algunos casos, como el permiso retribuido por hospitalización, la excedencia por cuidado de hijo menor de 3a, la adaptación o la reducción voluntaria, etc. etc. Pero hay muchas situaciones que directamente no están previstas legalmente ni en el ET ni en los convenios o bien no se pueden abordar de un día para otro y menos aún sobre la marcha.

    La pregunta es qué pasa en estas situaciones. Es decir, qué pasa si el trabajador se ausenta de su puesto una jornada completa o bien llega tarde o se va antes de su hora. ¿Sería procedente un despido disciplinario o sería justificada una sanción de empleo y sueldo? Prácticamente el 100% de los empresarios y el 120% de los empresaurios te dirán que sí. Incluso te dirán que sí la mayoría de los sindicalistos, no pocos sindicalistas y puede que hasta algún "profesional".

    Pero la respuesta correcta es que no. Otra ocasión más en la que bastaría con el simple sentido común para deducir que esa sería la respuesta correcta. Pero quien no tenga suficiente sentido común que se lea el AEIOU de la legislación y doctrina laboral básica de Pocoyó. Solo el que careciera tanto de sentido común como de conocimientos básicos es el que podría decir que procedería una sanción o incluso un despido disciplinario.

    Es más que evidente que no procedería ninguna de las dos cosas porque a ver dónde narices pone que la empresa tenga algo así como la prioridad absoluta en caso de conflictos de este tipo. A ver dónde pone que en caso de imposibilidad el trabajador tenga que optar entre dejar solo al niño o bien el despido/sanción. Como os estaréis imaginando eso no lo pone en ningún sitio. Lo sancionable sería una falta injustificada de asistencia y puntualidad. Solo si además de ser injustificadas fueran también repetidas sería cuando la sanción podría aumentar hasta llegar al despido disciplinario, que no es otra cosa que la sanción máxima posible. Por tanto no hace falta ni siquiera llegar a conocer la doctrina del TC, aunque luego hablaremos de ella, sino que es suficiente con leerse el estatuto de Pocoyó. Si tú no has ido a trabajar o has llegado tarde o te has ausentando del trabajo porque no tenías otra posibilidad por causas relacionadas con tus hijos no existe una falta injustificada sino una falta justificada. Con lo que ni siquiera existe falta que pueda ser sancionada de ninguna forma y menos aún con despido disciplinario.

    La doctrina del TC relacionada con el asunto se dictó a propósito del derecho a las reducciones voluntarias de jornada, pero es aplicable en sus fundamentos a este tipo de sanciones y despidos. Esa doctrina dice que los asuntos relacionados con los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar tienen dimensión constitucional, porque el art.39 CE obliga al Estado a la protección de los hijos y a los padres a prestarles asistencia de todo orden. Es decir que los padres no pueden dejar al niño solo ni aunque quieran y el despido a consecuencia de haber faltado al trabajo por no hacerlo debería ser declarado nulo. Si es nulo un despido por pedirse una reducción voluntaria de jornada, ¿cómo no habría de ser nulo un despido por faltar al trabajo al no poder dejar al niño solo cumpliendo con su obligación legal y constitucional?

    Sin embargo, esa ausencia en general no es permiso retribuido. Sin perjuicio de lo que pudiera mejorarse por convenio colectivo en cada caso, el ET solo da derecho a permiso retribuido en caso de fallecimiento, accidente o enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario. Fuera de esos casos no sería permiso retribuido. Si no fuera permiso retribuido, la empresa tendría derecho a descontar las horas perdidas de la nómina del trabajador sin que tuviera obligación de ofrecerle la posibilidad de recuperarlas.

    Pero ojo, que entonces llegamos a un asunto que los empresaurios siempre olvidan e incluso a veces también los trabajadores. ¿Seguro que le deberías horas a la empresa? Es decir que si tú estuvieran trabajando 45h semanales podría suceder que no solo no le debieras a la empresa ninguna hora por mucho que faltaras al trabajo por necesidades de tus hijos sino que la empresa podría deberte horas o dinero a ti. Incluso aunque solo trabajaras 40h semanales, porque en ese caso probablemente también te pasarías de la jornada máxima anual del convenio, por no decir casi seguro.

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    15 comentarios:

    1. Todo esto es muy bonito pero estas cosas luego hay que demostrarlas en juicio, que no es tan fácil. Para que está información fuera verdaderamente útil deberíais enseñarnos cómo tener pruebas de estas cosas.

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      1. Pues de eso se trata, de que la gente demande...

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      2. La carga de la prueba en un despido disciplinario la tiene la empresa.

        Que es la que tiene que demostrar, que se cometió una falta y que esta fue lo suficientemente grave para justificar la mayor sanción posible en la legislación laboral española.

        Otra cosa es que vayas de padefo, y no te preocupes de justificarte lo más mínimo, y luego pretendas que las leyes están mal hechas porque no te protegen o no sé qué.

        Además tenemos el otro lado, que te encontraras empresas comprensivas que te lo permitirán mientras recuperes las horas, empresas menos comprensivas que te lo descontarán del sueldo, empresas piratillas que te lo descontarán del sueldo y querrán que además recuperes las horas, y empresas piratazas que pretenderán poner el hecho puntual como excusa para intentar hacer un despido gratis.

        Las herramientas las tienes, lo que no puedes pretender es que las usen los demás para defenderte a ti.

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      3. En el peor de los casos, podría justificarse con un simple informe médico. Además de que como dicen por aquí, es la empresa la que debería demostrar en juicio, que el despido disciplinario está justificado.

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    2. ¿No sería éste un caso claro de permiso por deber inexcusable, público y personal? Es un permiso retribuido.

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      1. Creo que no porque obviamente 'público' no es aunque personal e inexcusable sí y además una obligación constitucionalmente protegida y obligada. Laboro, en el artículo, ya hace referencia a la jurisprudencia del TC señalando el artículo CE 39 sobre la protección socioeconómica y jurídica de la Familia que debe ser asegurada por los poderes públicos como por ejemplo los tribunales y juzgados.

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      2. ¿Y por qué no es pública si la CE obliga al estado a la protección de los hijos y a los padres a prestarles asistencia? Y más teniendo en cuenta que se puede perseguir judicialmente el abandono del menor...

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      3. No solo la Constitución, el Código Civil en su art. 142 regula la obligación de dar alimentos a los hijos e incluye todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Esto, evidentemente, incluye el cuidado de los hijos. Al fin y al cabo, si dejas al niño solo y pasa algo te puedem acusar de abandono de menor. ¿Cuantas veces no hemos leido que han arrestado a padres por este motivo?

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      4. Pues principalmente lo que dice @Fernando de que no es público y personal es principalmente porque son tus hijos y no los hijos del pueblo, un matiz que no debemos pasar por alto a la hora de interpretar estos y otros artículos de la ley.

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      5. La parte pública vendría de la obligación del menor a guardar cuarentena

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    3. Gracias nuevamente por la información porque los trabajadores a veces, y hoy día más asiduamente, nos encontramos en ordalías y disyuntivas que con unos pocos conocimientos, ante la insuficiencia de lo que el sentido común nos aconseja, no debería presentarnos dudas para tomar la decisión acertada y/u obligada: los hijos y la familia son lo prioritario y fundamental.

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    4. A pesar de lo que dicen las leyes y los jueces, la dura y fría realidad es que hemos construido y consentido una sociedad en la que muchos hijos se han criado, y se crían, por abuelos y/o extraños. Salvo que uno de los progenitores, o ambos, estén desempleados (no hay mal que por bien no venga) y puedan dedicarse más a la crianza de sus hijos.

      Ahora que no se puede contar con los abuelos, se aprecia mejor lo mucho que hemos dependido de ellos estos años atrás.

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    5. No es una situación nueva, la de no tener con quien dejar a nuestros hijos. A ver si hasta ahora solo tuvimos problemas con la llegada del coronavirus.
      Resulta que quieren ampliar las bajas cuando no tienes con quien dejar a tus hijos, pero y ¿que pasaba antes de llegar el covid 19? ¿ porque no aprovechan para ampliar los premisos retribuidos por cuidado de menores?

      No se si tienes algún familiar : abuelas, tías, etc ... tienes que justificar que no quieres dejarlos con ellas porque quieres cuidar de tus hijos y no que los cuide otro familiar.

      Son tan amplias las situaciones por las que no puedan ir tus hijos al colegio como las supuestas posibilidades que puedas tener: cuidar un familiar, guardería, contratar a alguien que lo cuide, ludoteca, etc . En una situación excepcional e imprevisible, ¿Porque tengo que llevar a mi hijo a una guardería ? No tendrán los familiares (quien los tenga) otra cosa que hacer que cuidar a unos niños y ¿quien corre con los gastos si tengo que dejarlos en algún sitio: guardería,ludotecas,etc ?, si yo misma podría cuidarlo.

      En fin, que vino ahora el coronavirus para dejar ver que cuando nuestros hijos no pueden ir al colegio, en la mayoría de empresas no tenemos más que problemas.

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      1. ¿Quién te impide cuidar a tu hijo? Otra cosa es que los empresarios tengan que pagarte por ello. La picardía estaría servida!!
        Yo no estoy a favor ya que, al final, quienes pagarían seríamos los clientes porque evidentemente se incrementaría el precio de los productos al haberse incrementado los costes.
        Atender tus obligaciones familiares (hijos, abuelos o tíos terceros) es cosa tuya. Ni el estado ni las empresas deben asumir ese coste.

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      2. Tu respuesta ya define cuanto estas a favor de la conciliación familiar. ¿Quién dice que lo tenga que pagar el empresario? ¿Acaso los permisos por maternidad/paternidad los pagan los empresarios? .

        Resulta ,que como mínimo, si te casas tienes 15 días que paga el empresario, si te cambias de domicilio 1 día que paga el empresario, si eres delegado sindical no te digo la de horas que paga el empresario en función del número de empleados de la empresa,y no digamos el permiso "por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal" que paga el empresario.

        ¿Estos permisos tambien incrementan los costes no?

        Pues nada quitemos todos los derechos al trabajador y demos gracias por trabajar en la condiciones que sea.

        No vayamos a mejor, vayamos siempre a peor , no sea que se incrementen los costes......

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