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  • 29 abril 2020

    Cómo se impugna un ERTE.




    En artículos anteriores hablamos de los fraudes más habituales en los ERTE (enlaces al final), especialmente del fraude de seguir trabajando igual que antes de estar en el ERTE. Pero parece que los trabajadores en general creen que los ERTE son algo así como una cosa caída del cielo, que ha permitido el Gobierno por el estado de alarma del COVID-19, y que por eso no se puede hacer nada en caso de inclusión en un ERTE "ilegal". Incluso no cabría descartar que algunos sindicalistos estuvieran dando esa información; quizá por no tener ni la menor idea de nada, quizá porque trabajaran menos pero cobraran lo mismo sin meterse en líos de impugnaciones. Pero obviamente todo lo ilegal desde el punto de vista laboral es impugnable ante la jurisdicción social y/o denunciable ante Inspección de Trabajo. Incluso la legislación tiene un procedimiento especial para impugnar los ERTE, porque resulta que los ERTE existen desde hace casi 10 años.

    Estando en el ERTE se cobra el 70% de paro los primeros 6m y el 50% a partir del 7m, pero trabajando se cobra el 100%. Por tanto, lo que podrían ganar los trabajadores impugnando el ERTE sería que la empresa tendría que pagarles la diferencia. Pero los trabajadores no tendrían que devolver el paro, sino que lo devolvería la empresa, y por supuesto que no tendrían que devolverle a la empresa los días que hubieran estado de ERTE. Parecido a la readmisión por despido nulo.

    Es evidente que lo primero es que haya causas de impugnación; es decir saber que el ERTE fuera "ilegal". Podría ser un fraude por varias causas, por ejemplo porque porque no existiera la causa de fuerza mayor, porque no se hubiera negociado un ERTE por causas económicas o no con quien pudiera negociarlo, porque la empresa hubiera "olvidado" su pertenencia a un grupo, etc. etc. Pero no es necesario que el ERTE llegue a estos extremos para que pueda ser impugnado. También podría impugnarse porque las causas, aunque fueran reales, no fueran suficientes, o porque no correspondiera aplicárselo a Juanito sino a Pepito.

    En general existen 2 posibilidades de actuación: la denuncia ante Inspección de Trabajo y la demanda ante los juzgados de lo social (enlaces al final). En los casos de fraude para todos los afectados por el ERTE, especialmente en los de supuesta fuerza mayor, la empresa no solo defrauda al trabajador (cobra un 30% menos en el paro por ERTE que trabajando en la empresa) sino también a la SS, porque la SS le paga el paro al trabajador y exime a la empresa del pago de las cotizaciones. Es decir que la empresa le debería mucho dinero a la SS porque habría un fraude por cada trabajador afectado. Es decir que el asunto sería muy del interés de la SS, por lo que la vía que quizá podría ser interesante sería la denuncia ante Inspección. En cambio para pedir el dinero que la empresa te deba a ti, quizá podría ser más efectiva la vía de la demanda ante la jurisdicción social, que podrías iniciar incluso después de irte o de que te echaran. Podrían existir las siguientes posibilidades:

    • Demanda de conflicto colectivo. Que solo podrían poner o bien los representantes de los trabajadores o bien un sindicato con la implantación suficiente. La sentencia sería aplicable a todos los afectados por el ERTE.
    • Demanda individual. Obviamente la sentencia solo sería aplicable al demandante, pero no al resto de trabajadores. Sin perjuicio de que pudieran poner otras demandas y usar los argumentos de la sentencia a su favor.
    • Demanda plural. Que es lo mismo que una demanda individual pero con varios demandantes que tuvieran la misma causa de pedir. La sentencia afectaría solo a esos demandantes de la misma forma que el caso anterior.

    Los ERTE que no sean por fuerza mayor y que hayan sido negociados y acordados con los verdaderos representantes de los trabajadores no se pueden impugnar por una supuesta insuficiencia de la causa. Dicho a la inversa, se puede impugnar cualquier ERTE por fuerza mayor, cualquier ERTE de otro tipo en el que no haya habido acuerdo y cualquier ERTE de otro tipo en el que haya habido acuerdo pero también haya habido fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.

    El plazo sería de 20d hábiles cuando el ERTE se hubiera comunicado por escrito a los trabajadores o a sus representantes o bien sería un plazo de un año en otro caso. En las demandas individuales y plurales no empezará a correr el plazo hasta que finalice el estado de alarma, pero en las demandas de conflicto colectivo el plazo correrá normalmente.

    En resumen, un ERTE es impugnable igual que es impugnable un despido colectivo por ERE. La diferencia es que ganar la demanda de despido no implica necesariamente cobrar el salario perdido a no ser que fuera despido nulo, sino que puede acabar en cobrar la indemnización de despido improcedente. En cambio, ganar la demanda de ERTE implica siempre el derecho a cobrar el salario perdido, ya que no era un despido.

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    19 comentarios:

    1. Una cosa que no me ha quedado clara, y que puede que sea relevante en los próximos meses, es cuándo pueden los trabajadores un ERTE de fuerza mayor que fue denegado por la autoridad laboral y luego autorizado en vía jurisdiccional. No es mi caso y esto no es una consulta, solo estoy pensando en voz alta. Quizá podrían los trabajadores o sus representantes personarse en el recurso contra la resolución administrativa, pero ahí solo se discute si esta era ajustada a Derecho, no si lo es la suspensión de contratos aplicada.

      Por otra parte, ¿desde cuándo corre normalmente el plazo de 20 dh para impugnar la suspensión? ¿Desde la comunicación por parte de la empresa de su intención de acudir a un ERTE de fuerza mayor? ¿Desde la resolución por parte de la autoridad laboral? ¿Desde la comunicación por parte de la empresa a los trabajadores de que el ERTE ha sido autorizado?

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    2. Hay muchas empresas que están despidiendo y alegan despido disciplinario no siendo verdsd6. ¿Es denunciable aún habiendo la empresa oagado el finiquito?

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      1. Si han reconocido que el despido es improcedente, y te han pagado la indemnización correcta por despido improcedente y cualquier otra cosa que te debieran, ¿qué más quieres? Salvo que esté en alguno de los supuestos del despido nulo, claro.

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      2. Que más quiere pregunta... pues querrá justicia? O tal vez no le han pagado todas las cantidades o conceptos que deberían, o puede pedir indemnizaciones adicionales por cualquier motivo que no dice en el mensaje, o igual si que busca la nulidad, que lo sugieres tú mismo, y esto es solo lo que me ha venido a la cabeza sin pensar...otroErteado, me recuerdas a mi primer abogado...menos mal que cambié.

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      3. Anónima Munonima, por eso digo "si". Si no han hecho alguna de esas cosas, o piensa que el despido es nulo, pues claro que puede y debería demandar, porque demandando tus derechos como trabajador no solo te beneficias a ti mismo sino que además pones tu granito de arena para disuadir a los empresarios de seguir pisoteando a los trabajadores (aunque harían falta MUCHOS granitos).

        Yo estaba pensando en el típico supuesto de un "disciplinario" cuya improcedencia reconoce la empresa inmediatamente, hasta el punto de darle al trabajador la papeleta de conciliación cubierta y le paga lo que corresponde. Si está en ese caso, y el despido no es nulo, pues no le queda nada por reclamar. Salvo que rizando el rizo entremos, por ejemplo, en el supuesto de que la carta de despido contenga acusaciones que lesionen su derecho al honor, cuestión que queda fuera del derecho laboral.

        De momento no he ingresado en el selecto club de la toga.

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      4. Pues te cuento un caso vivido por mí personalmente... despido disciplinario, pero me pagan indemnización, peeeero sin reconocer la improcedencia del despido, con lo que me tocó pagar impuestos de la indemnización que de haberse declarado la improcedencia del despido no hubiera tenido que pagar... pues en conciliación de la demanda por nulidad, me ofrecieron declarar el despido improcedente para que hacienda me devolviese los impuestos... obviamente no hubo acuerdo y fuimos a juicio, porque la demanda en mi caso era por despido y otras cosillas. Pero vamos que me acuerdo aún de la cara del juez cuando se enteró que el acuerdo de conciliación que no quise era declarar el despido improcedente (ya lo era de facto, pues si no de qué indemnizas un disciplinario). Era una cara en plan...en serio este es el acuerdo? No habéis intentado no llegar a juicio, cómo va a aceptar esto la chavala?

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    3. ¿Cómo se accede al documento de un ERTE para poder comprobar las posibles ilegaludades?

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      1. Asumo que hablamos de ERTE de fuerza mayor. Entiendo que puedes pedírselo directamente a la autoridad laboral (consejería de empleo o equivalente, o Dirección General de Trabajo en algunos casos) porque tienes interés legítimo. O puedes demandar a la empresa y pedirlo en la demanda, o después. O pedírselo al juzgado como diligencia preliminar antes de demandar. O pedírselo por favor a la empresa, pero esa opción no creo que sea NADA recomendable.

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    4. En mi empresa han hecho un ERTE por fuerza mayor y han incluido a los menos dóciles (sobre todo yo que durante el 2019 demandé a la empresa y gané) y a los que tienen reducción de jornada por guarda legal. A los que han quedado a algunos, les han aplicado un ERTE de reducción de jornada (aquí para disimular han dejado a una persona que estaba en reducción de jornada por guarda legal de 35 horas/semana a 30 horas/semana, la única el resto en reducción al ERTE como he indicado) y a otros los más dóciles y serviles, simplemente siguen igual. Ni que decir tiene demandaré por vulneración de DF por represalia y sobre todo por reclamación de cantidad, por supuesto alguno que estaba en reducción de jornada por guarda legal también lo hará, todos, de forma individual una vez pase el estado de alarma. Es curioso de que si tan prescindibles somos, sigan llamándonos y mandándonos correos para consultas que no saben solucionar, pero yo ni puto caso, no tengo ninguna obligación contractual. El señor o la señora con toga será el que decida, sin prisas.

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    5. Bueno, esta limitado. Hace tiempo algunos practicamos por experiencia sindical autodefensa jurídica...ex art. 17 LRJS que les gusta decir a los juristas. Sin embargo... juzgados cerrados, plataformas sólo para abogados, etc. por tanto si quieres seguir los dictámentes de la autodefensa no se puede. Y el tema que no tenga que ver con ERTES... ya daban plazos para juicio en 2022... madre mia, buen artículo pero los cabrones del gobierno han mantenido las obligaciones prestacionales del trabajo pero han limitado la garantía de derechos a la practica y algunos llevamos bastante cabreo de la dictadura-de-mercado con marca progre(la que toca ahora), y ni quiero hablar porque no toca de las garantías en teoricas denuncias de la policia.... en fin... que tela, lo demas buen articulo, pero hartos estamos de ser unos burros de carga - la segunda crisis que pagamos sin culpa alguna- y encima que se nos responsabilice de todo mientras los especialistas de los sindicatos(TODOS) viven como dios de la negociación colectiva - el mayor negocio que se ha montado sobre nuestra sangre. Y, es que hoy como ayer, resulta que el mayor problema de trabajadores, ciudadanos de a pie y demás idiotas por nacimiento lo tenemos en nuestros propios representantes. Sólo hay que ver el erte que ha hecho UGT... Dios, hay gente que no merece ni el aire que respira. Cuando no sabes si eres una empresa o un sindicato no es que tengas unos problemas es que el sindicato en cuestión y su partido padre montán un congreso y lo único que piensas es PENA DE BOMBA
      Salud!

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    6. Totalmente de acuerdo, menos en lo de los especialistas de los sindicatos(TODOS), no es así, no todos los sindicatos viven de la negociación colectiva, hay escasas excepciones, pero las hay.

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    7. El plazo de 20 días corre desde el momento de la comunicación a los trabajadores, pues el plazo está pensado para que el recurrente (RL trabajadores, sindicato implantación, grupo de trabajadores o trabajador individual) pueda ejercer su derecho al recurso contra la resolución administrativa. Piensa que cualquier otro plazo generaría indefensión y no tendría sentido a efectos prácticos

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    8. Buenas, nos han hecho un ERTE desde el 1 de abril, unilateral ,aunque es verdad que la actividad de la empresa se quedo al 10 por ciento o menos se quedaron 5 choferes de 55 ahora se va reiniciando la actividad MAYORISTA DE HOSTELERIA han entrado a trabajar 15 choferes mas de ellos ninguno de los que pedimos,lo que marca el convenio,solo los nuevos y los que ya sabeis,
      Seguro que este año,nos dejaran para los ultimos en el ERTE ,y posiblemente algun despido de los que pedimos ,lo que marca el convenio .ya que no va haber trabajo para todos,
      Esto es legal ? que podemos hacer?

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    9. Viendo esta sentencia de la AN, http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/e5a8db72059c0c14/20200619, su preocupante criterio parece ser que en el caso de la fuerza mayor la impugnación de la decisión empresarial se limita a las cuestiones posteriores a la resolución de la Autoridad laboral, y que es precisa la impugnación de la propia resolución que autoriza el ERTE si lo que se quiere combatir es la propia existencia de la fuerza mayor.

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      1. Sentencia 38/2020, de 15 de junio de 2020, recaída en procedimiento de Conflictos Colectivos 113/2020. Que no me di cuenta de que aquí no funcionaban los enlaces ni se podía copiar.

        También la 39/2020, del día siguiente, aunque esa solo entra de puntillas en la cuestión.

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      2. Así es. Pero ante esta sentencia caben otras dudas quizá más importantes, dado que era una demanda de CC.OO. contra una empresa que se dedica a la gestión privada de guarderías infantiles públicas en Galicia, Canarias, Murcia y Castilla Mancha.

        Es obvio que tanto UGT como CC.OO. podrían haber demandado a decenas de miles de empresas por exactamente las mismas causas que se indican en esa demanda. Incluso habría casos con muchísimos más afectados y con causas mucho más claras, ya que en el caso de la demanda había fuerza mayor clarísima, porque es una guardería pública a la que obligaron a cerrar.

        ¿CC.OO. ha demandado a otras empresas por las mismas causas? Si no lo ha hecho, ¿por qué a esta empresa sí y a las otras no? ¿Por qué UGT no se adhirió a la demanda?

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      3. Soy consciente de que todo momento es bueno para meterse con estos sindicatos que tan exquisitamente se saben comportar. Pero el comentario iba por el lío que supone el criterio de la AN.

        O sea, que ignorando la literalidad de la LRJS y del art. 33.6 del RD 1483/2012, obligan a acudir a un procedimiento de impugnación de actos de la administración para poder entrar en la cuestión de fondo. Un procedimiento que no es urgente ni preferente. Por lo visto, cuando el Gobierno, en su RDL 16/2020 declaró que tenían preferencia sobre todos los demás (salvo derechos fundamentales) "los procedimientos para la impugnación individual o colectiva de los expedientes de regulación temporal de empleo por las causas reguladas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020", quería dar preferencia a las impugnaciones de ERTEs ETOP, y a las impugnaciones de aspectos accesorios de los ERTEs FM (ejemplos que da la AN: " falta de tal comunicación individual de la decisión adoptada al trabajador
        afectado", o "una circunstancia que pudiera ser constitutiva de discriminación a la hora de adoptarse la decisión por el empresario respecto de algunos trabajadores y no de otros"), pero quien haya estado en un ERTE FM porque su empresa de ingeniería decidió decirle a la Autoridad Laboral que en realidad es un bar tiene que acudir a un procedimiento de impugnación de actos de la administración que no es urgente ni es preferente ni es nada.

        Y, si alguien quiere impugnar un ERTE FM porque cree que no existe la fuerza mayor y al mismo tiempo por cómo se aplicaron las medidas, pues a poner dos demandas en dos modalidades procesales diferentes cuando materialmente los pedimentos son los mismos en ambas.

        Me parece una posición absurda la de la AN.

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      4. No es absurda desde el punto de vista de la AN por la sencilla razón de que con esa forma de proceder se van a quitar encima un montón de trabajo y al que no le guste que se vaya al TS.

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      5. Pero de las impugnaciones de actos de la DGTrabajo también va a conocer la propia AN, ¿no? (art. 8.2 LRJS en relación con el art. 2.n). Es pan para hoy y hambre para mañana.

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