El fraude masivo de los ERTE en los que no existe la fuerza mayor.

Ya hablamos del fraude evidente de seguir trabajando estando en un ERTE del COVID-19. Hoy vamos a hablar de otro fraude menos evidente pero mucho más generalizado y grave, que es hacer un ERTE por fuerza mayor sin que haya fuerza mayor, para no pagar las cotizaciones. Este fraude perjudica a la SS y al trabajador.

Desde que se "inventaron" los ERTE en el año 2010, no en el 2012, siempre ha habido dos grandes tipos de ERTE: por un lado los de fuerza mayor y por otro lado los ETOP (causas económicas, técnicas, organizativas y de producción). Hasta el COVID-19, en ambos casos la empresa dejaba de pagar los salarios pero seguía pagando las cotizaciones y los trabajadores cobraban el paro. Pero en marzo se aprobaron dos medidas excepcionales y temporales para los ERTE causados por el COVID-19. Una era que las empresas no tendrían que pagar las cotizaciones y la otra era que todos los trabajadores cobrarían el paro sin gastarlo y aunque no tuvieran 12m cotizados.

Pero la exención del pago de las cotizaciones solo es aplicable en los ERTE por fuerza mayor relacionada con el COVID-19, nunca en los ERTE ETOP aunque se originen en el COVID-19. Por tanto la pregunta técnica es cuáles son las causas válidas de fuerza mayor para estos ERTE y la respuesta, como siempre, se obtiene leyendo el BOE: "causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados."

Se puede resumir diciendo que solo hay fuerza mayor cuando a causa del COVID-19 es imposible que la empresa siga con su actividad ni aún queriendo asumir pérdidas. Por ejemplo, un bar, una tienda de ropa o un museo tenían que cerrar al público sí o sí debido al estado de alarma, porque si no los multaban sí o sí. Una línea aérea no podía seguir manteniendo el mismo nº de vuelos a causa de las restricciones de los desplazamientos. Precisamente se llama "fuerza mayor", porque es algo que no depende ni de la voluntad ni de la conveniencia de la empresa, por decirlo de alguna forma. Que el perro se comió mis deberes, pero siendo verdad.

Quizá se entienda mejor diciendo que no es una causa de fuerza mayor que la empresa haya visto reducidas sus ventas aunque sea a causa del COVID-19. Por ejemplo no tenía ni tiene causa de fuerza mayor prácticamente ninguna industria o empresa de servicios que no sea de las actividades que tuvieron que cerrar al público obligatoriamente por el estado de alarma. Por ejemplo una tienda de alimentación de alguna localidad turística de playa o montaña habrá visto muy reducidos sus clientes, pero no tenía prohibido abrir; por lo que podría haber hecho un ERTE ETOP si abrir de esa forma les causaba pérdidas, pero nunca un ERTE por fuerza mayor. Sin olvidar que el estado de alarma no obligó a cerrar a ninguna empresa sino que solo prohibía abrir al público algunos tipos de actividades. Por ejemplo hay famosas cadenas de comercio y de hostelería que tienen oficinas para sus tareas de administración, compras, etc. que no han tenido que cerrar aunque sus tiendas sí que hayan tenido que hacerlo, por lo que tendrían causa de fuerza mayor para el personal de tiendas pero no para el de oficinas.

En resumen, las empresas afectadas por el COVID-19 tenían la alternativa de ERTE por fuerza mayor o ERTE ETOP, pero no podían ni pueden elegir el que quieran sino que solo pueden aplicar el de fuerza mayor en los casos indicados. Al igual que las empresas no pueden escoger el convenio colectivo que les apetezca ni pueden elegir entre contrato indefinido o temporal según les convenga. Pero claro, en los ERTE por fuerza mayor no pagan cotizaciones y en los ERTE ETOP sí que las pagan, con lo que el terreno estaba perfectamente preparado para el fraude de los empresaurios hispánicos.

Obviamente, el resultado ha sido que miles de empresaurios han metido a sus trabajadores en un ERTE por fuerza mayor sin poder hacerlo, es decir en fraude. De otra forma no puede explicarse que, según datos no oficiales que se van publicando, un 60% de los ERTE han sido por fuerza mayor, cuando es evidente que el 60% de las empresas no entra en las condiciones explicadas por la naturaleza de su actividad. Pero ojo que en la gran mayoría de los casos no es que hayan conseguido que les autoricen un ERTE por fuerza mayor mediante engaños, aunque también habrá sucedido. En la gran mayoría de los casos han aplicado el ERTE por fuerza mayor sin tener autorización expresa sino solo una "autorización" presunta por silencio administrativo, es decir porque la Administración no les contestó a su solicitud.

La consecuencia de todo esto es que debido a la ausencia de autorización expresa, el ERTE podría ser revisado. De hecho, no solo el Ministerio indicó al principio del estado de alarma que todos los ERTE se van a revisar, incluso los que hayan tenido autorización expresa, sino que entre los numerosos reales decretos aprobados se han incluido las modificaciones legislativas necesarias para hacerlo. Incluso se ha previsto que sería una falta muy grave por cada uno de los trabajadores afectados por un ERTE fraudulento. Como es obvio, cualquier persona tiene en su mano la posibilidad de "forzar" la revisión del ERTE fraudulento de cualquier empresa mediante una simple denuncia gratuita ante Inspección de Trabajo, que también puede ser anónima (enlaces al final). Esa persona podría ser un trabajador cabreado porque le hubieran echado, un trabajador cabreado porque le hubieran metido en el ERTE cuando la empresa vendía más o menos lo mismo, un trabajador cabreado por cualquier otra razón o incluso un trabajador que guardara un grato recuerdo de la empresa de cuando trabajó en ella hace 6 meses o 20 años. Por supuesto sin descartar la posible denuncia de empresarios de la competencia que hubieran pagado las cotizaciones por hacer un ERTE ETOP correcto pero la empresa de enfrente no. Esta denuncia se puede poner tanto antes como después de que acabe el ERTE denunciado, ya que el plazo de revisión por la Inspección es de 4 años.

Claro que algún trabajador quizá esté pensando que a él le da lo mismo que la empresa pague las cotizaciones o no. Pero no le da igual porque de ERTE él ha cobrado el 70% de paro mientras que trabajando habría cobrado el 100%. Si su ERTE acabara siendo anulado, la empresa tendría que pagar no solo las cotizaciones y sanciones a la SS sino que además la empresa tendría que pagarle al trabajador la diferencia entre lo que hubiera cobrado de paro en el ERTE y lo que hubiera cobrado trabajando normalmente en la empresa, todo ello sin que el trabajador tuviera que devolver las horas ni nada de eso. Hablamos del deudas al trabajador del 30% de todo el tiempo del ERTE, que podría recuperar mediante una denuncia gratuita, anónima y por internet desde su casita.

Además en la mayoría de casos podría ser una denuncia muy fácil de procesar por la Inspección. Bastaría con ver la actividad de la empresa, que consta en su alta en la SS. Por ejemplo, ¿de qué narices va a tener causa de fuerza mayor por el COVID-19 una empresa de servicios informáticos en casos generales? Además, algunas empresas están gestionadas por tales genios de los c... que han solicitado el ERTE por fuerza mayor mucho después de haberse iniciado el estado de alarma, con lo que ellos solos han demostrado que en estado de alarma podían funcionar porque funcionaron un tiempo. O bien genios de los c... que han estado metiendo y sacando trabajadores del ERTE por fuerza mayor antes de iniciar la desescalada, con lo que podrían haber probado lo mismo. Como es obvio, el Inspector tiene acceso a los movimientos de personal de la empresa y al código de su actividad, con lo que sin levantarse de la silla ya podría ver claro en 5 minutos que la empresa denunciada no solo no tuviera causa de fuerza mayor, que además sería la empresa la que tuviera que probarla, sino que además ni siquiera pudiera haberla tenido por la naturaleza de su actividad y sus movimientos de personal.

Sin olvidar que hay empresaurios que han hecho el fraude doble y contra los que hay dos motivos de denuncia y posibilidad de más faltas y más sanciones. El primer fraude por hacer un ERTE de fuerza mayor cuando tendrían que haberlo hecho ETOP y el segundo fraude por hacer trabajar normalmente a los trabajadores incluidos en ese ERTE. Esto es Españistán y aquí hay que mamar.

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