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  • 22 junio 2020

    El fraude masivo de los ERTE en los que no existe la fuerza mayor.




    Ya hablamos del fraude evidente de seguir trabajando estando en un ERTE del COVID-19. Hoy vamos a hablar de otro fraude menos evidente pero mucho más generalizado y grave, que es hacer un ERTE por fuerza mayor sin que haya fuerza mayor, para no pagar las cotizaciones. Este fraude perjudica a la SS y al trabajador.

    Desde que se "inventaron" los ERTE en el año 2010, no en el 2012, siempre ha habido dos grandes tipos de ERTE: por un lado los de fuerza mayor y por otro lado los ETOP (causas económicas, técnicas, organizativas y de producción). Hasta el COVID-19, en ambos casos la empresa dejaba de pagar los salarios pero seguía pagando las cotizaciones y los trabajadores cobraban el paro. Pero en marzo se aprobaron dos medidas excepcionales y temporales para los ERTE causados por el COVID-19. Una era que las empresas no tendrían que pagar las cotizaciones y la otra era que todos los trabajadores cobrarían el paro sin gastarlo y aunque no tuvieran 12m cotizados.

    Pero la exención del pago de las cotizaciones solo es aplicable en los ERTE por fuerza mayor relacionada con el COVID-19, nunca en los ERTE ETOP aunque se originen en el COVID-19. Por tanto la pregunta técnica es cuáles son las causas válidas de fuerza mayor para estos ERTE y la respuesta, como siempre, se obtiene leyendo el BOE: "causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados."

    Se puede resumir diciendo que solo hay fuerza mayor cuando a causa del COVID-19 es imposible que la empresa siga con su actividad ni aún queriendo asumir pérdidas. Por ejemplo, un bar, una tienda de ropa o un museo tenían que cerrar al público sí o sí debido al estado de alarma, porque si no los multaban sí o sí. Una línea aérea no podía seguir manteniendo el mismo nº de vuelos a causa de las restricciones de los desplazamientos. Precisamente se llama "fuerza mayor", porque es algo que no depende ni de la voluntad ni de la conveniencia de la empresa, por decirlo de alguna forma. Que el perro se comió mis deberes, pero siendo verdad.

    Quizá se entienda mejor diciendo que no es una causa de fuerza mayor que la empresa haya visto reducidas sus ventas aunque sea a causa del COVID-19. Por ejemplo no tenía ni tiene causa de fuerza mayor prácticamente ninguna industria o empresa de servicios que no sea de las actividades que tuvieron que cerrar al público obligatoriamente por el estado de alarma. Por ejemplo una tienda de alimentación de alguna localidad turística de playa o montaña habrá visto muy reducidos sus clientes, pero no tenía prohibido abrir; por lo que podría haber hecho un ERTE ETOP si abrir de esa forma les causaba pérdidas, pero nunca un ERTE por fuerza mayor. Sin olvidar que el estado de alarma no obligó a cerrar a ninguna empresa sino que solo prohibía abrir al público algunos tipos de actividades. Por ejemplo hay famosas cadenas de comercio y de hostelería que tienen oficinas para sus tareas de administración, compras, etc. que no han tenido que cerrar aunque sus tiendas sí que hayan tenido que hacerlo, por lo que tendrían causa de fuerza mayor para el personal de tiendas pero no para el de oficinas.

    En resumen, las empresas afectadas por el COVID-19 tenían la alternativa de ERTE por fuerza mayor o ERTE ETOP, pero no podían ni pueden elegir el que quieran sino que solo pueden aplicar el de fuerza mayor en los casos indicados. Al igual que las empresas no pueden escoger el convenio colectivo que les apetezca ni pueden elegir entre contrato indefinido o temporal según les convenga. Pero claro, en los ERTE por fuerza mayor no pagan cotizaciones y en los ERTE ETOP sí que las pagan, con lo que el terreno estaba perfectamente preparado para el fraude de los empresaurios hispánicos.

    Obviamente, el resultado ha sido que miles de empresaurios han metido a sus trabajadores en un ERTE por fuerza mayor sin poder hacerlo, es decir en fraude. De otra forma no puede explicarse que, según datos no oficiales que se van publicando, un 60% de los ERTE han sido por fuerza mayor, cuando es evidente que el 60% de las empresas no entra en las condiciones explicadas por la naturaleza de su actividad. Pero ojo que en la gran mayoría de los casos no es que hayan conseguido que les autoricen un ERTE por fuerza mayor mediante engaños, aunque también habrá sucedido. En la gran mayoría de los casos han aplicado el ERTE por fuerza mayor sin tener autorización expresa sino solo una "autorización" presunta por silencio administrativo, es decir porque la Administración no les contestó a su solicitud.

    La consecuencia de todo esto es que debido a la ausencia de autorización expresa, el ERTE podría ser revisado. De hecho, no solo el Ministerio indicó al principio del estado de alarma que todos los ERTE se van a revisar, incluso los que hayan tenido autorización expresa, sino que entre los numerosos reales decretos aprobados se han incluido las modificaciones legislativas necesarias para hacerlo. Incluso se ha previsto que sería una falta muy grave por cada uno de los trabajadores afectados por un ERTE fraudulento. Como es obvio, cualquier persona tiene en su mano la posibilidad de "forzar" la revisión del ERTE fraudulento de cualquier empresa mediante una simple denuncia gratuita ante Inspección de Trabajo, que también puede ser anónima (enlaces al final). Esa persona podría ser un trabajador cabreado porque le hubieran echado, un trabajador cabreado porque le hubieran metido en el ERTE cuando la empresa vendía más o menos lo mismo, un trabajador cabreado por cualquier otra razón o incluso un trabajador que guardara un grato recuerdo de la empresa de cuando trabajó en ella hace 6 meses o 20 años. Por supuesto sin descartar la posible denuncia de empresarios de la competencia que hubieran pagado las cotizaciones por hacer un ERTE ETOP correcto pero la empresa de enfrente no. Esta denuncia se puede poner tanto antes como después de que acabe el ERTE denunciado, ya que el plazo de revisión por la Inspección es de 4 años.

    Claro que algún trabajador quizá esté pensando que a él le da lo mismo que la empresa pague las cotizaciones o no. Pero no le da igual porque de ERTE él ha cobrado el 70% de paro mientras que trabajando habría cobrado el 100%. Si su ERTE acabara siendo anulado, la empresa tendría que pagar no solo las cotizaciones y sanciones a la SS sino que además la empresa tendría que pagarle al trabajador la diferencia entre lo que hubiera cobrado de paro en el ERTE y lo que hubiera cobrado trabajando normalmente en la empresa, todo ello sin que el trabajador tuviera que devolver las horas ni nada de eso. Hablamos del deudas al trabajador del 30% de todo el tiempo del ERTE, que podría recuperar mediante una denuncia gratuita, anónima y por internet desde su casita.

    Además en la mayoría de casos podría ser una denuncia muy fácil de procesar por la Inspección. Bastaría con ver la actividad de la empresa, que consta en su alta en la SS. Por ejemplo, ¿de qué narices va a tener causa de fuerza mayor por el COVID-19 una empresa de servicios informáticos en casos generales? Además, algunas empresas están gestionadas por tales genios de los c... que han solicitado el ERTE por fuerza mayor mucho después de haberse iniciado el estado de alarma, con lo que ellos solos han demostrado que en estado de alarma podían funcionar porque funcionaron un tiempo. O bien genios de los c... que han estado metiendo y sacando trabajadores del ERTE por fuerza mayor antes de iniciar la desescalada, con lo que podrían haber probado lo mismo. Como es obvio, el Inspector tiene acceso a los movimientos de personal de la empresa y al código de su actividad, con lo que sin levantarse de la silla ya podría ver claro en 5 minutos que la empresa denunciada no solo no tuviera causa de fuerza mayor, que además sería la empresa la que tuviera que probarla, sino que además ni siquiera pudiera haberla tenido por la naturaleza de su actividad y sus movimientos de personal.

    Sin olvidar que hay empresaurios que han hecho el fraude doble y contra los que hay dos motivos de denuncia y posibilidad de más faltas y más sanciones. El primer fraude por hacer un ERTE de fuerza mayor cuando tendrían que haberlo hecho ETOP y el segundo fraude por hacer trabajar normalmente a los trabajadores incluidos en ese ERTE. Esto es Españistán y aquí hay que mamar.

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    14 comentarios:

    1. Buen artículo, Laboro. Yo estoy en una situación así, pero como no me fío de la ITSS, he demandado (y me han echado por ello, putos genios). Sigo sin estar seguro sobre la interpretación de la DA 2ª del RDL 9/2020.

      En particular, el trabajador conserva "el derecho al salario correspondiente al período de regulación de empleo inicialmente autorizado", pero lo que le exige la Administración al empresario infractor es, entre otras cosas, "la devolución de las prestaciones indebidamente generadas". ¿Es posible entender que esta "revisión" supone dejar sin efecto el reconocimiento de la prestación, y lógicamente sancionar y reclamar también las cotizaciones, pero sin revocar la decisión empresarial suspensiva en sí? La Administración podría atacar la decisión suspensiva por procedimiento de oficio o por medio de demanda de lesividad pero, si no lo hace así y se limita a reclamar lo suyo en los términos de la DA 2ª del RDL 9/2020, ¿puede llegar a entenderse que subsiste la suspensión, y que lo de conservar "el derecho al salario correspondiente" lo que quiere decir es que el trabajador sigue pudiendo reclamar ese salario... siempre y cuando impugne la suspensión en el plazo de 20 dh? No me parece una interpretación correcta, pero sí posible.

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    2. El grandisimo problema es que la Inspeccion de Trabajo NO FUNCIONA.Lo expongo por sucesivas experiencias y denuncias. Es mas, algunos inspectores se dejan convencer por el empresario tras la denuncia. NO QUIEREN PONER SANCIONES A LAS EMPRESAS.

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      1. Los funcionarios de la It se arriesgarían a que se les imputase una falta muy grave y el delito de prevaricación si viendo causa para imponer una sanción dejasen el expediente inconcluso o lo alterasen en beneficio del empresario. Claro luego hay que probar que el funcionario hizo lo que le está prohibido o no hizo aquello a lo que está obligado. Por eso eso de que no quieren sancionar, podría ocurrir en algún caso pero no creo que sea una práctica frecuente. En ocasiones, el trabajador cree que la denuncia en la IT va a conllevar sanción pero, y hablo por experiencia propia, sólo emiten un informe en el que indican que la única vía es la judicial, porque la Inspección de Trabajo tiene la obligación de velar porque no se inclumpan las leyes laborales pero si hay conflicto de normas, p. ej. entre lo que pone el convenio y la ley, no pueden hacer nada (la interpretación de las normas sólo recae en jueces y magistrados) por mucho que el trabajador crea que la empresa es merecedora de sanción.

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    3. Una vez leído este interesante artículo, llego a la conclusión que para intentar conseguir la pasta que he dejado de cobrar por estar en ERTE de fuerza mayor ilegal, sale más a cuenta denunciar a la inspección de trabajo para que vaya a atizarle a mi jefe que impugnar dicho ERTE, vaya, vaya, temblad empresarietes.....

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    4. La inspección de trabajo no sirve para nada.... Lo sé, he interpuesto tres denuncias sobre la situación que estoy viviendo en la empresa en la que trabajo y nunca he tenido resoluciones determinantes, sólo ambigüedades y siempre sin mojarse.

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      1. Hombre, si no has presentado indicios suficientes a la inspección para que lo tengan a huevo, me temo que poco puedan hacer, pues no tienen visión de rayos X. Otra cosa es que denuncies con ambigüedades y eso es lo que obtienes, ya que a lo mejor si denuncias con más detalles e indicios, tu querido y amado empresaurio o sus subnormans detecten que eres tú el que denuncie y es lo que no quieres.

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    5. Pero la Inspección de Trabajo existe?No puedes encontrar un inspector ni siquiera contratando a Villarejo.

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    6. Laboro, ¿tienes algo que decir sobre la “fuerza mayor total” y la “fuerza mayor parcial”?

      Oximorónicamente, nos encontramos ante una fuerza mayor (por tanto, ajena a la voluntad de la empresa) en la que la empresa “elige” si permanecer en fuerza mayor total (no abrir) o pasar a fuerza mayor parcial (abrir “pero poco”).

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      1. Tampoco es que sea precisamente un experto, pero si puedes abrir aunque sea poco, el sentido dice que deja de ser fuerza mayor y pasa a ser ETOP.

        Pero como la legislación actual tiene poco que ver con el sentido común, y están los empresaurios de la ceoe pidiendo paguitas para ellos para que no haya para los demás, y que les extiendan los ertes hasta el infinito y mas allá, pues no sé como sería siendo estrictamente legales.

        Oximoronicamente hablando, claro

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    7. Pues nada, a mi empresa de consultoría, de hecho, con CNAE de consultoría le han autorizado el ERTE por fuerza mayor.

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    8. Denuncié ERTES falsos, contratos de trabajadores a los que nunca vi y otras irregularidades y, al cabo de menos de quince días, las Inspección de Trabajo me comunicó que no era asunto suyo y que, si quería seguir con el asunto, me dirigiera al Juzgado de lo Social. Seguramente me equivoqué de Organismo de la Administración o quizás de país.

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    9. Artículo muy interesante y bien explicado!! Lo he encontrado mientras buscaba aclaración sobre mi caso particular.
      Trabajo en hosteleria en Alava, con un erte aprobado por fuerza mayor desde el 1 de abril. El bar donde trabajo abrió el 12 de junio, pero toda la plantilla seguimos de erte porque están trabajando mis jefes y han metido a sus tres hijos a trabajar a pesar de no haber estado en plantilla nunca. Esto me parece bastante ilegal, además me dice que no nos incorpora porque no hay suficiente trabajo... evidentemente para tanta gente no, pero no es verdad. Hoy me informa que pretende prolongar el erte. Me da la sensación que se está aprovechando de esta situación para recuperar dinero perdido por el cierre del covid a costa de los trabajadores, que con el erte no subsistimos.. Me plantearé seriamente lo de denunciar, a ver si sirve de algo..

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      1. De momento he leído una sentencia en la que un señor ha demandado a su empresa por no ajustarse a derecho el ERTE de fuerza mayor en el que le habían incluido, y el juez le ha dado la razón a la empresa, desestimando las pretensiones del currito. Eso no quita de que a tí te pase lo mismo. Pues como siempre pasa un juicio, se puede ganar, pero también se puede perder, eso es una incógnita.

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    10. Que si que es cierto pero parece que no se van a poner a revisar eso porque es mucho trabajo y tal ,pero que el PSOEles ha dicho que lesparece muy mal y eso...

      Eso si ahora en verano se han sacado los ERTE parciales de fuerza mayor que serian en los casos en que las empresas tienen parte de la plantilla trabajando.

      Asi se libran de todo ese fraudepero perseguirlo ni de coña.

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